DVZ wil geen ambtshalve afgifte F-kaarten meer bij overschrijding beslissingstermijn

Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) vraagt in een instructie van mei 2023 aan de gemeenten om in geen enkel geval nog ambtshalve verblijfskaarten F af te geven wanneer DVZ geen beslissing neemt binnen zes maanden na de aanvraag gezinshereniging van een derdelands familielid van een Belg of Unieburger. De instructie betreft de volgende artikelen uit de Verblijfswet (Vw): gezinshereniging met een (statische of mobiele) Belg (artikel 40ter Vw), met een Unieburger (artikel 40bis Vw), of van een ‘ander familielid’ van een Unieburger (artikel 47/1 Vw). DVZ baseert zich voor zijn beleidswijziging op het arrest Diallo (HvJ 27 juni 2018, nr. C-246/17, dat we eerder bespraken in dit nieuwsbericht) en een arrest van de Raad van State van 15 december 2022 (RvS nr. 255.275). In de plaats van ambtshalve afgifte van F kaarten vraagt DVZ om het attest van immatriculatie (AI) van het familielid met één maand te verlengen. Hiervoor bestaat echter geen wettelijke basis.

Hof van Justitie arrest Diallo

In het arrest Diallo zei het Hof van Justitie (HvJ) dat het Unierecht zich verzet tegen de ambtshalve afgifte van een verblijfskaart aan een derdelands familielid van een Unieburger bij het overschrijden van een termijn van zes maanden na de aanvraag. Een dergelijke nationale regeling kan er volgens het HvJ immers toe leiden dat een verblijfskaart afgeleverd wordt aan een derdelander die niet voldoet aan de voorwaarden gesteld in de Burgerschapsrichtlijn. In het Diallo-arrest sprak het HvJ zich alleen uit over derdelands familieleden van Unieburgers (artikel 40bis Vw). Het HvJ sprak zich dus niet uit over de ambtshalve afgifte van F kaarten aan derdelands familieleden van een statische Belg (artikel 40ter Vw), noch over de ambtshalve afgifte van F kaarten aan ‘andere (derdelands) familieleden’ van een Unieburger ( artikel 47/1 Vw).

Raad van State: Koning onbevoegd om gevolgen overschreden termijn te bepalen

Artikel 42 Verblijfswet bepaalt dat de erkenning van het verblijfsrecht van meer dan drie maanden ten laatste zes maanden na de aanvraag erkend wordt aan de Unieburger en zijn familieleden, onder de voorwaarden en voor de duur door de Koning bepaald. In een cassatie-arrest van 15 december 2022 stelt de Raad van State (RvS) dat artikel 42 Verblijfswet niet bepaalt wat de gevolgen zijn indien er géén beslissing genomen wordt binnen de zes maanden na de aanvraag gezinshereniging. Noch geeft artikel 42 Verblijfswet de Koning de bevoegdheid om de gevolgen van een overschrijding van die termijn te bepalen. Artikel 52 §4 Verblijfsbesluit, dat voorziet in de ambtshalve afgifte van een F kaart indien DVZ geen beslissing neemt binnen de zes maanden na een aanvraag gezinshereniging van een derdelands familielid van een Belg Of Unieburger, vindt dus géén rechtsgrond in artikel 42 Verblijfswet. Artikel 52 §4 Verblijfsbesluit is daarom strijdig met artikel 42 Verblijfswet, als hogere rechtsnorm, en schendt die bepaling. Het is daarbij niet relevant of er in de zaak een link is met het Unierecht. Ook de ambtshalve afgifte van een F kaart aan het derdelands familielid van een statische Belg (artikel 40terVw) of aan een ‘ander familielid’ van een Unieburger (artikel 47/1 Vw) is dus onwettig volgens de RvS.

Artikel 159 Grondwet

In arrest nr. 255.275 verbreekt de RvS als cassatierechter een arrest van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (RvV) waarin de RvV toepassing maakte van artikel 52 §4 Verblijfsbesluit en oordeelde dat een F kaart afgeleverd moest worden aan de ouders van een minderjarig Belgisch kind nu DVZ geen beslissing genomen had binnen de zes maanden na de aanvraag. Cassatierechtspraak van de RvS heeft in principe alleen gevolgen voor de betrokken partijen (inter partes) en heeft géén precedentenwerking of rechtstreekse gevolgen voor derden (erga omnes). Anders is het wanneer een administratieve rechtshandeling, zoals een algemeen besluit of reglement, vernietigd wordt door de RvS als annulatierechter: een dergelijke vernietiging heeft wél een uitwerking erga omnes. Door de vernietiging van een besluit of reglement haalt de RvS de administratieve rechtshandeling immers retroactief uit het rechtsverkeer en wordt het geacht nooit te hebben bestaan.

Hoewel de RvS artikel 52 §4 Verblijfsbesluit strikt genomen niet vernietigd heeft en dat artikel dus nog bestaat, heeft het RvS arrest toch gevolgen voor andere aanvragen gezinshereniging ingediend door een derdelands familielid van een Belg of Unieburger. Dat volgt uit artikel 159 Grondwet dat stelt dat hoven en rechtbanken alleen (algemene, provinciale en plaatselijke) besluiten en verordeningen mogen toepassen die wettig zijn (= exceptie van onwettigheid). Aangezien de RvS geoordeeld heeft dat artikel 52 §4 Verblijfsbesluit onwettig is omdat het strijdig is met artikel 42 Verblijfswet, zullen andere nationale rechters (zoals de RvV) artikel 52 §4 Verblijfswet wellicht ook buiten toepassing laten. Bijgevolg kan de ambtshalve afgifte van een F kaart, na het verstrijken van een termijn van zes maanden, nog moeilijk afgedwongen worden voor de rechter op basis van (het onwettige) artikel 52 §4 Verblijfswet.

Anderzijds richt artikel 159 Grondwet zich alleen tot de rechtscolleges en niet tot het bestuur. Het bestuur (zoals DVZ of een gemeente) kan dus niet op eigen gezag besluiten of reglementaire bepalingen buiten beschouwing laten (zie onder meer RvS 19 september 1991, nr. 37.671; RvS 22 september 1992, nr. 40.449; RvS 22 april 1997, nr. 65.974). Op de regel dat de uitvoerende macht niet bevoegd is om een reglementaire bepaling buiten toepassing te laten, bestaat wel een uitzondering: wanneer het besluit of reglement aangetast is door een flagrante en onbetwistbare onwettigheid, moet het besluit als onbestaande beschouwd worden, ook door het bestuur (zie onder meer RvS 22 november 2018, nr. 243.019; RvS 29 april 2008 nr. 182.591; RvS 22 april 1997, nr. 65.974, A.J.T. 1997-98, 527, noot J. Theunis).

In arrest nr 255.275 spreekt de RvS zich niet uit over de vraag of artikel 52 §4 Verblijfswet aangetast is door een ‘dermate manifeste en onbetwistbare onwettigheid’ dat het als onbestaande beschouwd moet worden. Eerdere rechtspraak van de RvS én het Grondwettelijk Hof (GwH) in tegenovergestelde zin, lijken eerder te wijzen op het ‘betwistbare karakter’ van de (on)wettigheid van artikel 52 §4 Verblijfswet. In 2017 stelde de RvS immers nog in een ander cassatiearrest, gesteund door twee arresten van het GwH, dat de termijn van zes maanden in artikel 42 Verblijfswet een absolute vervaltermijn is, dat artikel 52 Verblijfsbesluit ‘integraal’ de uitvoering is van artikel 42 Verblijfswet en dat artikel 52 Verblijfsbesluit als lagere norm niet strijdig kan zijn met artikel 42 Verblijfswet zodat er in alle gevallen ambtshalve een F kaart moet afgeleverd worden aan de echtgenoot van een statische Belg wanneer geen beslissing genomen is binnen de zes maanden na de aanvraag (RvS 17 januari 2017, nr. 237.042). In arrest nr. 121/2013 stelde het GwH uitdrukkelijk vast dat zowel uit de parlementaire voorbereiding als uit het algemeen opzet van de artikelen 40 en verder van de Verblijfswet blijkt dat de wetgever gewild heeft dat de termijn van zes maanden waarbinnen over de aanvraag tot erkenning van het verblijfsrecht beslist wordt, in elk geval nageleefd wordt (GwH van 26 september 2013, nr 121/2013). Daaruit volgde volgens de RvS dat de termijn van zes maanden een vervaltermijn is. Ook verwees de RvS naar arrest nr 128/2010 waarin het GwH wees op de dubbele waarborg voor de betrokken vreemdeling: “enerzijds, wordt de overheid verplicht om binnen een bepaalde termijn te beslissen over de aanvraag tot gezinshereniging, zodat de betrokkene niet te lang in het ongewisse blijft over het antwoord op zijn aanvraag; anderzijds, moet de toelating worden verleend indien geen enkele beslissing werd genomen binnen de opgelegde termijn, waardoor de betrokken vreemdeling wordt beschermd indien de overheid de opgelegde termijn niet respecteert of geen enkele beslissing neemt.”

Nemo auditur turpitudinem suam allegans

De rechtbank van eerste aanleg van Dendermonde oordeelde in 2019 dat de Belgische overheid zich niet kan beroepen op de eigen ‘fout’ om geen ambtshalve F kaarten meer af te geven, zoals bepaald in artikel 52 Verblijfsbesluit (lees hierover ons nieuwsbericht). De ‘fout’ betrof toen de foutieve omzetting van artikel 10 Burgerschapsrichtlijn in de Belgische verblijfswetgeving door te voorzien in de ambtshalve afgifte van F kaarten aan derdelands familieleden van een Unieburger. Dat laatste was volgens het HvJ in het Diallo-arrest, strijdig met het Unierecht. De redenering van de rechtbank, gebaseerd de rechtsbeginselen ‘nemo auditur turpitudinem suam allegans’ en ‘patere legem quam ipse fecisti’, zou ook toegepast kunnen worden op de ‘foutieve’ uitvoering van artikel 42 Verblijfswet in artikel 52 Verblijfsbesluit zoals vastgesteld door de RvS in arrest nr. 255.275.

Anderzijds heeft het GwH al aanvaard dat artikel 159 van de Grondwet niet belet dat een administratieve overheid zich voor de rechter beroept op de onwettigheid van een (verordenend) besluit dat zij zelf heeft genomen (Arbitragehof 26 april 2007, nr. 70/2007, B.6.2; Grondwettelijk Hof 19 september 2007, nr. 121/2007, B.6.2.). Daar tegenover staat wel dat de bestuurlijke overheid, wanneer zij van oordeel is dat een door haar genomen besluit of verordening onwettig is, de dwingende plicht heeft die onwettigheid onverwijld te herstellen door het besluit of de verordening te herzien en in overeenstemming te brengen met de wet of de hogere regel (RvS nr. 138.975 van 10 januari 2005). De overheid moet zo spoedig mogelijk de rechtsonzekerheid remediëren die zij zelf gecreëerd heeft (RvV 27 oktober 2021, nr. 263.065).

Maandelijkse verlenging AI?

In zijn instructie stelt DVZ zoveel mogelijk beslissingen te willen nemen binnen de wettelijke termijn van zes maanden. Mocht DVZ er evenwel niet in slagen om tijdig een beslissing te nemen (binnen de zes maanden na de aanvraag), dan vraagt DVZ aan de gemeenten om het attest van immatriculatie (AI) met één maand te verlengen. Het is niet duidelijk of DVZ oproept tot een éénmalige verlenging van het AI, dan wel om een maandelijkse verlenging tot wanneer DVZ een beslissing neemt over de aanvraag. In ieder geval bestaat er momenteel geen wettelijke basis in de verblijfswetgeving voor dergelijke verlengingen. Bovendien werken veel steden en gemeenten op afspraak en kunnen zij niet altijd binnen de maand (opnieuw) een afspraak geven. De gevolgen op de rechtspositie van de betrokkenen zijn onvoorzien en onduidelijk: bijvoorbeeld zijn familieleden van Belgen of niet-gelijkgestelde partners of andere familieleden van Unieburgers dan nog verplicht tot inburgering? Het is om veel redenen van belang dat DVZ steeds tijdige beslissingen neemt. Indien dat niet lukt, moeten gemeenten nu oordelen hoe zij hun wettelijke opdracht kunnen blijven vervullen.