Wanneer kan een arbeidsmigrant met een gecombineerde vergunning onbeperkt verblijfsrecht krijgen?
Algemeen principe
In principe kan een gecombineerde vergunning na vijf jaar omgezet worden in een verblijfsrecht van onbeperkte duur (B kaart). Dat blijkt uit artikel 61/25-6, § 4 Verblijfswet:
- 'De machtiging tot verblijf wordt toegekend voor een beperkte duur gedurende een periode van vijf jaar. Bij het verstrijken van deze periode van vijf jaar wordt de machtiging tot verblijf voor een onbeperkte duur vernieuwd, onverminderd de voorwaarden van artikel 61/25-5.'
- Vervolgens stelt dit artikel dat dit niet van toepassing is op personen die door een arbeidsovereenkomst verbonden blijven met een in het buitenland gevestigde werkgever. Gedetacheerden komen dus niet in aanmerking voor een onbeperkt verblijfsrecht.
In andere gevallen (bv. 2 jaar gewerkt met een beroepskaart en 3 jaar met een gecombineerde vergunning) is het toekennen van een onbeperkt verblijf een gunst die door DVZ kan worden toegekend, maar geen recht.
Het (zo snel mogelijk) bekomen van een onbeperkt verblijfsrecht is voor de rechtspositie van een vreemdeling op meerdere vlakken relevant:
- Dit is een van de basisvoorwaarden voor het bekomen van de Belgische nationaliteit.
- Voor het bekomen van een hypotheek zijn banken vaak weigerachtig tegenover personen die nog geen onbeperkt verblijfsrecht hebben.
- Met een onbeperkt verblijfsrecht is de arbeidsmigrant niet meer gebonden aan het hebben van werk als voorwaarde voor zijn verblijfsrecht en kan hij vrij van werkgever veranderen.
- …
We bespreken hieronder de toepassing van deze bepaling in de praktijk, de mogelijke gevolgen voor het bekomen van een onbeperkt verblijfsrecht daarvan en mogelijke alternatieven om sneller een onbeperkt verblijfsrecht te bekomen.
DVZ: aanvraag via Working in Belgium - geen recht, maar gebonden bevoegdheid
DVZ interpreteert artikel 61/25-6, § 4 Vw als volgt:
- Uit de zinsnede 'vernieuwd, onverminderd de voorwaarden van artikel 61/25-5' blijkt dat het dient te gaan om een hernieuwingsaanvraag van de gecombineerde vergunning. Deze aanvraag moet gebeuren door de werkgever bij het bevoegde gewest via het digitale platform ‘Working in Belgium’.
- Aangezien de voorwaarden van artikel 61/25-5 voldaan moeten zijn, is er geen automatisch recht op een B kaart na vijf jaar. Wel heeft DVZ op basis van artikel 61/25-6, § 4 Vw een gebonden bevoegdheid: zij moeten in elk geval een B kaart afleveren als er op het ogenblik van de beslissing tot hernieuwing van de gecombineerde vergunning meer dan vijf jaar verstreken is en aan de voorwaarden voor de hernieuwing voldaan is. Bij de hernieuwingsaanvraag van de gecombineerde vergunning moet dus niet expliciet om een B kaart gevraagd worden.
Noch de Verblijfswet, noch het Verblijfsbesluit bevatten een wettelijke basis die arbeidsmigranten met een gecombineerde vergunning toelaat de aanvraag voor een onbeperkt verblijfsrecht in te dienen bij de gemeente. De gemeentes kregen dan ook instructies van DVZ om zich hiervoor onbevoegd te verklaren en deze aanvragen niet door te sturen naar DVZ. Gemeentes zijn wel bevoegd voor de aanvraag tot verlenging van gecombineerde vergunningen van onbepaalde duur.
Gevolg: aanvraag B kaart niet altijd mogelijk na vijf jaar
Artikel 61/25-6, § 4 Vw stelt dat een gecombineerde vergunning 'bij het verstrijken van deze periode van vijf jaar' voor een onbeperkte duur wordt vernieuwd. Het lijkt dan ook dat de wetgever voor ogen had dat deze hernieuwingsaanvraag na vijf jaar kan worden ingediend, maar dat is niet altijd het geval.
In de praktijk hangt de duur van de gecombineerde vergunning, en dus ook van het moment waarop een hernieuwing moet worden aangevraagd, immers af van de beslissing van het bevoegde gewest met betrekking tot de duur van de toelating tot arbeid.
Uit de relevante gewestelijke regelgeving blijkt dat:
- de toelating tot arbeid bij de meeste hooggeschoolde en leidinggevende profielen wordt toegekend voor drie jaar, tenzij de duur van het arbeidscontract minder dan drie jaar bedraagt.
- bij categorie ‘overige’, middengeschoolde knelpuntberoepen en andere specifieke functies (bv. beroepssporters, artiesten, …) een maximumduur van één jaar geldt.
Het gevolg is in de praktijk dat de meerderheid van de arbeidsmigranten niet na vijf jaar, maar pas na zes jaar een (tweede) hernieuwingsaanvraag zullen indienen. Aangezien de aanvraag voor een B kaart volgens de bovenstaande lezing enkel kan via een hernieuwingsaanvraag bij het gewest, zal dit dus ook pas na zes jaar zijn in deze gevallen. In de gevallen waarbij de gecombineerde vergunning elk jaar hernieuwd moet worden stelt dit probleem zich niet.
Het is opvallend dat de hooggeschoolde categorieën hierdoor benadeeld worden, terwijl uit het arbeidsmarktbeleid van de gewesten net blijkt dat zij deze categorieën willen aantrekken. Voor hen zijn er bijvoorbeeld vrijstellingen van arbeidsmarktonderzoek voorzien en wordt zoals hierboven besproken een langere duurtijd van de toelatingen tot arbeid toegekend, etc. Zo zal een hooggeschoolde arbeidsmigrant die bijvoorbeeld na vijfenhalf jaar ontslagen wordt, mogelijks in de problemen komen met zijn verblijfsrecht, terwijl iemand met een gecombineerde vergunning in de categorie ‘overige’ op dat moment geen risico meer loopt.
Nochtans wordt er in artikel 61/25-6, § 4 Vw geen onderscheid gemaakt tussen deze situaties. De vraag rijst dan ook of dit geen ongeoorloofde discriminatie uitmaakt.
Onbeperkt verblijfsrecht krijgen: alternatieve mogelijkheden
Vroegtijdige hernieuwingsaanvraag?
In principe is het niet uitgesloten dat een hernieuwingsaanvraag van de gecombineerde vergunning wordt ingediend na vijf jaar, ook als de gecombineerde vergunning (A kaart) op dat moment nog een hele tijd geldig is:
- De relevante wettelijke bepalingen stellen enkel dat een hernieuwingsaanvraag ten laatste twee maanden voor het verstrijken van de gecombineerde vergunning moet worden ingediend, maar specifiëren niet wanneer dit ten vroegste kan.
- Het Vlaams Gewest stelt op zijn website echter dat een hernieuwingsaanvraag ten vroegste vier maanden voor het verstrijken van de gecombineerde vergunning kan worden ingediend. Bij gebrek aan wettelijke basis hiervoor, lijkt het dat hiermee een voorwaarde aan de wetgeving wordt toegevoegd.
Overigens kunnen er naast het bekomen van een onbeperkt verblijf nog andere redenen zijn om een vroegtijdige hernieuwing aan te vragen, bijvoorbeeld omwille van een verblijf in het buitenland dat de geldigheidsduur van de A kaart overschrijdt.
Het is echter niet duidelijk hoe de gewesten in de praktijk met vroegtijdige hernieuwingsaanvragen omgaan.
In deze optie helt het machtsevenwicht duidelijk over naar de werkgever: de werknemer is voor hernieuwingsaanvraag afhankelijk van zijn werkgever. Werkgevers hebben zelf geen belang bij een vroegtijdige aanvraag want de werknemer wordt door het bekomen van een B kaart niet langer afhankelijk van de tewerkstelling bij hem.
Gecombineerde vergunning van onbepaalde duur
Een andere optie is dat de werknemer zelf een gecombineerde vergunning van onbepaalde duur aanvraagt. Dit houdt in dat werknemers van het gewest een toelating tot arbeid krijgen die geldt voor eender welke werkgever.
Afhankelijk van de gewestelijke voorwaarden kan de aanvraag voor een gecombineerde vergunning na vier jaar, en in sommige gevallen al na drie of twee jaar, ingediend worden:
- In dat geval ontvangt de betrokkene een A kaart met de vermelding 'arbeidsmarkt: onbeperkt'. Dit is dus nog altijd een tijdelijk verblijfsrecht, maar de werknemer kan vrij van werkgever veranderen.
- De wetgeving regelt niet hoe lang deze A kaart geldig moet zijn. In de praktijk levert DVZ in deze situatie een A kaart af van één jaar.
- Voor de verlengingsaanvragen van gecombineerde vergunningen van onbepaalde duur zijn de gemeentes wel bevoegd. De aanvraag dient in dat geval dus niet meer door de werkgever via Working in Belgium te gebeuren, maar door de werknemer zelf bij de gemeente van zijn verblijfplaats.
- Bij de hernieuwing van de A kaart via de gemeente zal DVZ op basis van zijn hierboven besproken gebonden bevoegdheid in 61/25-6, § 4 Vw een B kaart afleveren als de betrokkene op dat moment meer dan vijf jaar op basis van een gecombineerde vergunning verblijft.
Het is ook mogelijk dat op het ogenblik van de beslissing over een gecombineerde vergunning van onbepaalde duur reeds vijf jaar verstreken is en dus aan de voorwaarden van artikel 61/25-6, § 4 Vw voldaan is. Bijvoorbeeld wanneer een hooggeschoolde gedurende zijn tweede driejarige gecombineerde vergunning een aanvraag indient. In dat geval zal DVZ op basis van zijn gebonden bevoegdheid meteen een B kaart afleveren.
In sommige gevallen kan deze optie dus de snelste manier zijn om een B kaart te bekomen, maar er zijn ook bedenkingen:.
- De voorwaarden voor het bekomen van een gecombineerde vergunning van onbepaalde duur verschillen afhankelijk van het bevoegde gewest. Deze zullen ook niet altijd vervuld zijn.
- Het aanvragen van een gecombineerde vergunning van onbepaalde duur is geen verplichting, maar slechts een mogelijkheid voor wie onbeperkte toegang tot de arbeidsmarkt wilt bekomen voordat hij een onbeperkt verblijfrecht heeft.
- Als de betrokken werknemer geen nood ziet aan de mogelijkheid om van werkgever te veranderen is dit dus in principe een overbodige tussenstap die administratie voor de werknemer zelf met zich meebrengt.
Statuut van langdurig ingezetene: L kaart
Daarnaast is het niet uitgesloten dat arbeidsmigranten een statuut van langdurig ingezetene in België aanvragen:
- Dit wordt afgeleverd in de vorm van een L kaart en houdt ook een onvoorwaardelijk verblijfsrecht van onbeperkte duur in. De waarde daarvan is op vlak van verblijfsrecht in België dus vergelijkbaar met die van een B kaart.
- De aanvraag hiervan gebeurt door de betrokkene zelf bij de gemeente.
- Er zijn aparte voorwaarden aan deze procedure verbonden (die weliswaar zo goed als altijd vervuld zullen zijn voor houders van een gecombineerde vergunning) en DVZ heeft in deze gevallen een wettelijke beslissingstermijn van vijf maanden.
De basisvoorwaarde voor deze procedure is dat de aanvrager op het ogenblik van de aanvraag vijf jaar ononderbroken wettig verblijf kan voorleggen. Tenzij de aanvrager verschillende statuten na elkaar heeft gehad (bv. eerst een verblijf als student - dat in het kader van deze aanvraag voor de helft meetelt - en daarna een gecombineerde vergunning), zal deze aanvraag dus ook pas na meer dan vijf jaar gecombineerde vergunning kunnen worden ingediend en vervolgens nog onderworpen zijn aan een behandelingstermijn van vijf maanden.
Dit lijkt voornamelijk interessant voor wie verschillende verblijfsstatuten kan combineren om aan de vereiste periode van vijf jaar ononderbroken verblijf te komen.
De aanvraag voor een L kaart is verder een aparte procedure die in principe los staat van de gecombineerde vergunningsprocedure. Deze weg is in die zin geen logische toepassing van de bedoeling van de wetgever om arbeidsmigranten na vijf jaar werken in het bezit te stellen van een onbeperkt verblijfrecht.