Gevolgen inreisverbod voor aanvraag gezinshereniging: een stand van zaken

Geactualiseerd in oktober '21

De Belgische praktijk, waarbij Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) een aanvraag gezinshereniging met een Belg, ingediend door een derdelander die het voorwerp uitmaakt van een inreisverbod, niet in aanmerking neemt, is strijdig met artikel 20 van het Verdrag met betrekking tot de werking van de EU (VWEU). Dat oordeelde het Hof van Justitie (HvJ) in het arrest K.A. e.a. tegen België van 8 mei 2018 naar aanleiding van een aantal prejudiciële vragen van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (RvV).

Na het arrest K.A. e.a. tegen België bleef DVZ aanvragen gezinshereniging na inreisverbod als 'onbestaande' beschouwen, weliswaar na een (negatief) onderzoek naar de afhankelijkheidsverhouding tussen het familielid en de Belg. Ook die praktijk werd aanvankelijk vernietigd door de RvV omdat het niet in overeenstemming is met de Belgische verblijfswetgeving, de Europese regelgeving en het arrest K.A. e.a. tegen België. De RvV stuurde zijn rechtspraak echter bij onder impuls van de Raad van State (RvS). DVZ neemt aanvragen gezinshereniging na inreisverbod nog steeds niet in overweging of verklaart de aanvragen onbestaande, een praktijk die steun vindt in de rechtspraak van de RvS. Volgens de RvS verzet het Unierecht zich niet tegen deze praktijk zolang er ook een afhankelijkheidsonderzoek gebeurt in de zin van het K.A.-arrest. De RvS blijft dus bij zijn standpunt dat een inreisverbod rechtsgevolgen kan hebben voor een aanvraag gezinshereniging, ook al heeft de vreemdeling het Schengengrondgebied nooit verlaten. Deze rechtspraak is nochtans moeilijk te verzoenen met rechtspraak ter zake van het HvJ (arresten Ouhrami en J.Z.). Tot slot moet elke beslissing waarbij een aanvraag gezinshereniging afgewezen wordt, ongeacht de benaming ervan, beschouwd worden als een weigering van een aanvraag gezinshereniging in de zin van artikel 39/79, tweede lid, 8° Vw, waartegen de verzoeker een van rechtswege schorsend beroep kan indienen. Dat volgt uit vaste rechtspraak van de RvV en RvS.

Hierna bespreken we achtereenvolgens het arrest K.A. e.a. tegen België, de praktijkwijziging die DVZ als gevolg daarvan doorvoerde, de rechtspraak van de RvV en de RvS. Ook de arresten Ouhrami en J.Z. komen aan bod.

K.A. e.a. tegen België

Feiten

De RvV had het HvJ verschillende prejudiciële vragen gesteld over een aantal samengevoegde zaken. In alle zaken ging het om derdelanders met een definitief inreisverbod. Nadien dienden ze een aanvraag gezinshereniging in als familielid van een Belg. Het ging om diverse familieleden: descendenten ten laste, ouders van een Belgisch minderjarig kind en een wettelijk geregistreerde partner van een Belg. In geen enkel geval had de Belg gebruik gemaakt van het vrij personenverkeer.

DVZ weigerde alle betrokken aanvragen gezinshereniging in aanmerking te nemen, omwille van het eerder opgelegde inreisverbod.

De RvV vroeg aan het HvJ of deze praktijk van DVZ verenigbaar was met de Terugkeerrichtlijn en artikel 20 VWEU. Dat laatste artikel kan volgens vaste rechtspraak van het HvJ in zeer bijzondere situaties een afgeleid verblijfsrecht creëren voor een derdelands familielid van een Unieburger die nooit gebruik maakte van het vrij personenverkeer.

HvJ: Analyse

Volgens het HvJ verzet artikel 20 VWEU zich tegen de praktijk van een lidstaat, waarbij het een aanvraag gezinshereniging van een derdelands familielid van een eigen onderdaan, die nooit zijn recht op vrij verkeer uitgeoefend heeft, niet in aanmerking neemt om de enige reden dat tegen de derdelander een inreisverbod uitgevaardigd is.

  • Waarom is de niet-in aanmerking name strijdig met art. 20 VWEU?

De lidstaat onderzoekt de aanvraag gezinshereniging dan niet en gaat dus ook niet na of er een afhankelijkheidsrelatie bestaat tussen de derdelander en de eigen onderdaan (= Unieburger). Indien er een afhankelijkheidsrelatie zou bestaan, zou de weigering om aan de derdelander een afgeleid verblijfsrecht te geven tot gevolg hebben dat de Unieburger feitelijk gedwongen wordt het ganse EU-grondgebied te verlaten. In dat geval zou hem het effectieve genot ontzegd worden van zijn voornaamste rechten die hij ontleent aan zijn status van Unieburger: het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten. Dat is een schending van artikel 20 VWEU.

  • Minderjarige versus meerderjarige Unieburger

Volgens het HvJ is het maar in uitzonderlijke gevallen mogelijk dat tussen twee volwassenen die behoren tot eenzelfde familie, een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat deze een afgeleid verblijfsrecht doet ontstaan voor het derdelands familielid (op basis van artikel 20 VWEU). Dat zou enkel kunnen in de gevallen waarin de betrokkene op geen enkele wijze gescheiden kan worden van het familielid van wie hij afhankelijk is. Een louter financiële afhankelijkheid creëert volgens het HvJ alvast geen verblijfsrecht.

Wanneer de Unieburger minderjarig is, moet bij de beoordeling van een dergelijke afhankelijkheidsverhouding, rekening gehouden worden met alle omstandigheden van het geval, zoals:

  • wie heeft het ouderlijk gezag over het kind?
  • welke ouder heeft de daadwerkelijke zorg over het kind?
  • de leeftijd van het kind
  • de lichamelijke en emotionele ontwikkeling van het kind
  • de mate waarin het kind een affectieve relatie heeft met elk van zijn ouders
  • het eventuele risico dat voor het evenwicht van het kind zou ontstaan als het wordt gescheiden van de ouder die onderdaan is van een derde land
  • een verwantschapsband (biologisch of juridisch) met de derdelands ouder, is niet voldoende
  • samenwoonst met het kind is een van de relevante factoren om het bestaan van een afhankelijkheidsverhouding te bepalen, maar is geen absolute vereiste

Het tijdstip waarop de afhankelijkheidsrelatie ontstaat (= vóór of na het opgelegde inreisverbod) is niet van belang voor het bekomen van een eventueel verblijfsrecht op basis van artikel 20 VWEU.

Het is evenmin relevant of het inreisverbod al dan niet definitief was op het ogenblik van de aanvraag gezinshereniging.

  • Gronden voor het inreisverbod

De RvV vroeg het HvJ ook of het relevant is op welke grond het inreisverbod uitgevaardigd werd:

  • omwille van het niet voldoen aan een eerdere terugkeerverplichting of
  • om redenen van openbare orde

Het HvJ oordeelde dat het irrelevant is of het inreisverbod werd opgelegd omwille van het niet voldoen aan een eerdere terugkeerverplichting, om de aanvraag gezinshereniging niet in aanmerking te nemen. De niet-in aanmerkingname van een aanvraag gezinshereniging is immers steeds in strijd met art. 20 VWEU.

Wanneer het inreisverbod echter uitgevaardigd werd om redenen van openbare orde, stelt het HvJ wel dat de handhaving van de openbare orde en openbare veiligheid een uitzondering kan rechtvaardigen op het verblijfsrecht in hoofde van artikel 20 VWEU. Dat betekent dat het verblijfsrecht wel geweigerd kan worden, na een ten gronde onderzoek van de aanvraag gezinshereniging. Maar een dergelijke afwijking van het verblijfsrecht van Unieburgers en hun familieleden moet, zoals steeds, strikt geïnterpreteerd worden. Dat betekent dat er sprake moet zijn van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Ook vereist een weigering van verblijf om redenen van openbare orde of openbare veiligheid steeds een concrete beoordeling van alle actuele en relevante omstandigheden van het individuele geval, in het licht van het evenredigheidsbeginsel, het belang van het kind en de grondrechten.

Beleid DVZ na K.A. t. België

  • Weigering DVZ om aanvragen ten gronde te onderzoeken

DVZ weigerde na het arrest van het HvJ nog steeds om aanvragen gezinshereniging van derdelands familieleden van statische Belgen met inreisverbod, ten gronde te onderzoeken. Een bijlage 20 werd niet afgeleverd. Hoewel DVZ niet langer de woorden “niet-inoverwegingname” of “niet-inaanmerkingname” gebruikte, ging ze over tot de intrekking van een (door de gemeente) afgeleverde bijlage 19ter en attest van immatriculatie en werd de aanvraag gezinshereniging als “onbestaande” beschouwd.

  • Motiveringsgronden DVZ

De motivering van de beslissing waarbij DVZ de aanvraag als “onbestaande” beschouwt, steunde vaak op volgende gronden:

    • de aanvrager van de gezinshereniging moet een recht op toegang tot het Belgisch grondgebied hebben. Dat laatste impliceert de afwezigheid van een inreisverbod (RvS 9 augustus 2016, nr. 235.596).
    • een inreisverbod, ook al werd het al jaren geleden opgelegd, is nog steeds bestaande en van kracht, ook al gaat de looptijd ervan pas in vanaf de datum waarop de betrokkene het Schengengrondgebied effectief verlaten heeft (RvS 11 januari 2018, nr. 240.394).
    • de aanvrager van de gezinshereniging stond al onder inreisverbod op het moment van het ontstaan van de gezinsband zodat de betrokkene op de hoogte was of diende te zijn dat hij geen mogelijkheid had tot toegang of verblijf in België.
    • de aanvrager van de gezinshereniging moet eerst de schorsing of intrekking van het inreisverbod vragen.

Kritische bedenkingen

    • De stelling van de RvS dat een verblijfsrecht op basis van artikel 40ter Vw tevens een recht op toegang impliceert (en dus afwezigheid van inreisverbod) is achterhaald door het arrest K.A. t. België. In dat arrest stelt het HvJ immers duidelijk dat een derdelands familielid van een statische Belg dat een verblijfsrecht ontleent aan artikel 20 VWEU, geen voorafgaand wettig verblijf (en dus recht op toegang) in de lidstaat veronderstelt. Het familielid put zijn verblijfsrecht immers rechtstreeks uit artikel 20 VWEU.
    • Verschillende RvS-arresten stellen expliciet dat er geen enkele wettelijke basis bestaat in de verblijfswetgeving die toelaat dat een aanvraag gezinshereniging “niet in overweging” genomen wordt (zie RvS 13 december 2016, nr. 236.752; RvS 9 augustus 2016, nr. 235.598 en RvS 12 mei 2016, nr. 234.719). Er bestaat evenmin een wettelijke basis in de verblijfswetgeving die toelaat dat een aanvraag gezinshereniging als “onbestaande” beschouwd wordt. Een aanvraag gezinshereniging van een familielid van een Belg kan wettelijk gezien alleen ten gronde geweigerd worden in de vorm van een bijlage 20 op basis van de artikelen 42 en 43 Vw.
    • In het Ouhrami-arrest van het HvJ (HvJ 26 juli 2017, nr. C-225/16) verduidelijkte het HvJ dat de looptijd van een inreisverbod, opgelegd in toepassing van de Terugkeerrichtlijn, ingaat vanaf de datum waarop de betrokkene het Schengengrondgebied effectief verlaten heeft. De RvS–rechtspraak waarnaar DVZ verwijst, voegt daaraan toe dat het inreisverbod toch al bestaat en een bindende kracht heeft (‘force obligatoire’) vanaf de dag van de kennisgeving van het inreisverbod, zelfs wanneer het Schengengrondgebied niet verlaten werd. Alleen de looptijd zou volgens de RvS pas starten vanaf het verlaten van de Schengenruimte.

Dat arrest van de RvS lijkt strijdig te zijn met het Ouhrami-arrest. Volgens het HvJ moet er een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen een terugkeerbesluit (= BGV) en een inreisverbod: het oorspronkelijke onrechtmatige verblijf van de betrokkene wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod. Het inreisverbod brengt pas rechtsgevolgen teweeg vanaf de daadwerkelijke terugkeer naar het herkomstland, door het de betrokkene te verbieden om gedurende een bepaalde periode na zijn terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven. Een terugkeerbesluit verbindt dus consequenties aan de onrechtmatigheid van het oorspronkelijke verblijf, terwijl een inreisverbod een eventueel later verblijf betreft en dit onrechtmatig maakt. Een inreisverbod vormt immers een middel om de doeltreffendheid van het terugkeerbeleid van de Unie te vergroten, door te waarborgen dat gedurende een bepaalde periode na de verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander, deze persoon niet legaal zal kunnen terugkomen op het grondgebied van de lidstaten (zie HvJ 26 juli 2017, nr. C-225/16, Ouhrami §§ 47-51). Het HvJ stelde dit nadien nog scherper in zijn arrest J.Z. van 17 september 2020: "Voor het ingaan van een dergelijk verbod wordt verondersteld dat de betrokkene dat grondgebied eerst heeft verlaten. Daaruit volgt dat het illegale verblijf van een onderdaan van een derde land tot het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod, dat pas rechtsgevolgen teweegbrengt vanaf het tijdstip dat die onderdaan het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk verlaat. In een dergelijke situatie kan de betrokkene niet worden bestraft wegens schending van een inreisverbod, aangezien een dergelijke schending nu juist ontbreekt (...) [E]en inreisverbod [heeft] (...) geen gevolgen wanneer de terugkeerverplichting niet wordt nagekomen, zodat het niet kan worden geacht te zijn geschonden in een situatie als in het hoofdgeding, waarin de betrokkene het grondgebied van de lidstaten nooit heeft verlaten" (HvJ 17 september 2020, C-806/18, JZ). Bijgevolg zou een inreisverbod geen enkele uitwerking en rechtsgevolgen mogen hebben zolang betrokkene België en Schengen niet verlaat. Dat betekent dat het ook geen belemmering zou mogen zijn om een aanvraag gezinshereniging in te dienen bij blijvende aanwezigheid in België.

    • In K.A. e.a. t. België heeft het HvJ uitdrukkelijk gezegd dat het tijdstip waarop de afhankelijkheidsrelatie ontstaat (= vóór of na het opgelegde inreisverbod) niet van belang is voor het bekomen van een eventueel verblijfsrecht op basis van artikel 20 VWEU.
  • Verloop van de procedure
    • Wanneer er volgens DVZ geen afhankelijkheidsverhouding bewezen was, werd de aanvraag als “onbestaande” beschouwd. De beslissing die de aanvraag onbestaande beschouwde, motiveerde wel waarom DVZ geen afhankelijkheidsverhouding bewezen achtte.
    • Wanneer er volgens DVZ wel een afhankelijkheidsverhouding bewezen was, werd de aanvraag wel behandeld en verliep de procedure normaal. Er werd dan geen beslissing genomen die de aanvraag als “onbestaande” beschouwde.

Rechtspraak RvV

In verschillende arresten vernietigde de RvV beslissingen van DVZ waarin een aanvraag gezinshereniging na inreisverbod als "onbestaande" of "onwettig" verklaard wordt, niet in overweging genomen of behandeld wordt. De RvV hanteerde daarvoor volgende argumenten:

  • noch de vreemdelingenwetgeving, noch de Europese regelgeving voorziet een rechtsgrond voor dergelijke beslissingen, ook niet wanneer (eerst) vastgesteld is dat er geen bijzondere afhankelijkheidsrelatie met de Belgische refertepersoon bewezen is. Ook het arrest van het Hof van Justitie van 8 mei 2018, nr. C-82/16, K.A. t. België, biedt hiervoor geen rechtsgrond.
  • dergelijke beslissingen kunnen evenmin gebaseerd worden op artikel 74/12 Vw dat stelt dat een aanvraag voor de opheffing of schorsing van een inreisverbod in het buitenland ingediend moet worden. Artikel 74/12 Vw regelt enkel de modaliteiten van de opheffing en schorsing van een inreisverbod, maar niet de voorwaarden voor het indienen van een aanvraag voor een verblijfskaart (RvS 9 augustus 2016, nr. 235.598).
  • het Hof van Justitie heeft in zijn arrest K.A. t. België gesteld dat de Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115) niet belet dat lidstaten een inreisverbod opheffen of schorsen wanneer het terugkeerbesluit, en het hiermee gepaard gaande inreisverbod, niet uitgevoerd is en de derdelander zich op hun grondgebied bevindt.
  • de Raad van State heeft duidelijk geoordeeld dat artikel 40ter Vw de voorwaarden voorschrijft voor de erkenning van een verblijfsrecht en niet de voorwaarden om een dergelijk verblijfsrecht te vragen (RvS 9 augustus 2016, nr. 235.598).
  • uit het arrest K.A. t. België volgt niet alleen de verplichting om het bestaan van een afhankelijkheidsverhouding te onderzoeken tussen het familielid en de Belgische refertepersoon, maar ook om een belangenafweging te maken van het recht op een gezinsleven van het familielid, in het licht van artikel 7 Handvest van de Grondrechten.
  • uit het arrest K.A. t. België volgt ook dat, zelfs wanneer het gezinsleven al beoordeeld en afgewogen werd bij het nemen van het terugkeerbesluit en het daarmee gepaard gaande inreisverbod, nagegaan moet worden of de feitelijke omstandigheden zich sinds de vaststelling van het terugkeerbesluit niet zodanig ontwikkeld hebben dat hem niet langer een verblijfsrecht geweigerd kan worden.
  • de beslissing waarbij een aanvraag gezinshereniging als "onbestaande" beschouwd wordt en de intrekking van een bijlage 19ter moet beschouwd worden als een "weigering van een aanvraag gezinshereniging" in de zin van artikel 39/79, tweede lid, 8° Vw, waartegen de verzoeker een van rechtswege schorsend beroep kan indienen (RvV RvV 18 februari 2019, nr. 216.993).

Na verschillende cassatie-arresten van de RvS wijzigde de RvV zijn rechtspraak en vernietigt het niet langer (automatisch) beslissingen waarbij een aanvraag gezinshereniging niet in aanmerking genomen wordt omwille van een bestaand inreisverbod. Wel blijft de RvV bij zijn standpunt dat een dergelijke beslissing, ongeacht zijn benaming, een weigering gezinshereniging vormt waartegen een automatisch schorsend beroep openstaat. Ook gaat de RvV na, in navolging van de rechtspraak van de RvS en het HvJ, of DVZ onderzocht of er een onderlinge afhankelijkheidsverhouding bestaat die de toekenning van een afgeleid verblijfsrecht kan rechtvaardigen (RvV 21 december 2020, nr. 246.549 en RvV 25 september 2020, nr. 241.437). Hoewel de bewijslast daarvoor in principe bij de aanvrager ligt, verplicht het zorgvuldigheidsbeginsel DVZ alle noodzakelijke informatie te verzamelen om met kennis van zaken te kunnen oordelen over het al dan niet bestaan van een afhankelijkheid. Ook moet hij de aanvrager uitnodigen om relevante bewijzen over te maken, zelfs wanneer de verblijfswetgeving dit niet voorziet (RvV 20 december 2023, nrs 299.030, 299.033 en 299.034 uitgesproken in algemene vergadering).

Rechtspraak RvS

Volgens de RvS veronderstelt een recht op gezinshereniging een recht op binnenkomst, wat niet te verzoenen is met een inreisverbod. De vaststelling dat iemand onder inreisverbod staat, volstaat volgens de RvS om een aanvraag te weigeren zonder verder te motiveren in het licht van de artikelen 40bis, 40ter en 43 Vw. De RvS steunt zich daarvoor op het arrest K.A. waarin het HvJ oordeelde dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een praktijk van een lidstaat die een aanvraag gezinshereniging van een derdelands familielid van een eigen onderdaan, niet in aanmerking neemt op de enkele grond dat deze derdelander de toegang tot het grondgebied verboden is. In lijn met het K.A.-arrest moet er wel eerst een onderzoek gebeuren naar de afhankelijkheidsverhouding tussen de Belg en het derdelands familielid en moet daaruit blijken dat de weigering van het verblijfsrecht niet tot gevolg heeft dat de Belg feitelijk gedwongen is het grondgebied van de Europese Unie in zijn geheel te verlaten (RvS 9 augustus 2016, nr. 235.596; RvS 3 april 2020, nr. 247.370; in gelijkaardige zin over 9bis-aanvragen na inreisverbod, zie RvS 5 februari 2021, nr. 249.734; 5 februari 2021, nr. 249.735).

Kritische bedenkingen

  • De stelling van de RvS dat een verblijfsrecht op basis van artikel 40ter Vw tevens een recht op toegang impliceert (en dus afwezigheid van inreisverbod) is achterhaald door het arrest K.A. t. België (zie hierboven 'Beleid DVZ na arrest HvJ').
  • De RvS gaat voorbij aan vaste rechtspraak van het HvJ dat een inreisverbod pas rechtsgevolgen teweegbrengt vanaf het tijdstip dat de derdelander het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk verlaat en dat een inreisverbod dus géén gevolgen heeft wanneer de terugkeerverplichting niet wordt nagekomen (HvJ 26 juli 2017, nr. C-225/16, Ouhrami §§ 47-51 en HvJ 17 september 2020, nr. C-806/18, J.Z.)
  • In het arrest K.A. oordeelde het HvJ inderdaad dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een praktijk van een lidstaat die een aanvraag gezinshereniging van een derdelands familielid van een eigen onderdaan, niet in aanmerking neemt op de enkele grond dat tegen deze derdelander een inreisverbod uitgevaardigd is. Het HvJ kwam echter alleen maar tot deze conclusie omdat de Terugkeerrichtlijn geen bepalingen bevat die regelen hoe een aanvraag gezinshereniging, ingediend na een terugkeerbesuit en inreisverbod, behandeld moet worden. De Terugkeerrichtlijn heeft immers alléén betrekking op de terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders en heeft niet tot doel alle voorschriften van de lidstaten inzake het verblijf van vreemdelingen te harmoniseren. Aangezien de Terugkeerrichtlijn dus geen antwoord biedt op deze vraag, kunnen de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn zich ook niet verzetten tegen de Belgische praktijk om aanvragen gezinshereniging na inreisverbod niet in aanmerking te nemen (HvJ 8 mei 2018, C-82/16, K.A. e.a. t. België, §§ 44 - 45).
  • In het K.A.-arrest stelde het HvJ niet alleen dat er voorafgaandelijk een afhankelijkheidsonderzoek moet gebeuren, maar ook dat er een belangenafweging gemaakt moet worden van het recht op een gezinsleven en het hoger belang van het kind, in het licht van de artikelen 7 en 24 Handvest van de Grondrechten (HvJ 8 mei 2018, C-82/16, K.A. e.a. t. België, §§ 71 en 107)