Samenvatting
Artikel 46bis Vw. is een omzetting van artikel 32 richtlijn 2004/38/EG. Het heeft slechts betrekking op de burger van de Unie of zijn familieleden ten aanzien van wie een KB tot uitzetting of een MB tot terugwijzing ‘werd uitgevoerd’. Burgers van de Unie of hun familieleden die zich reeds in het buitenland bevinden en die onderworpen zijn aan een KB tot uitzetting of een MB tot terugwijzing kunnen uit het loutere feit dat zij verzochten om schorsing of ophefing geen recht putten om opnieuw tot het grondgebied te worden toegelaten of om er te verblijven. In deze zaak nam de gemachtigde een MB tot terugwijzing. Dit besluit werd tot op heden niet uitgevoerd.
Het is niet bewezen dat de verzoeker, die verplicht was verder in het Rijk te verblijven om een vrijheidsstraf te ondergaan, na betekening van een MB tot terugwijzing niet de mogelijkheid zou hebben om, in functie van haar latere huwelijk met een Belg, voor het eerst een verblijfsrecht te laten gelden. Het is ook niet bewezen dat de verwerende partij het recht op verblijf, waarop de verzoekende partij zich pas kon beroepen nadat haar een MB tot terugwijzing werd betekend, zou kunnen weigeren zonder na te gaan of de verzoekende partij nog een actueel gevaar vormde voor de openbare orde en de nationale veiligheid. Een ruimere interpretatie van artikel 46bis Vw. vindt geen steun in richtlijn 2004/38/EG. Een situatie waarbij een beslissing tot verwijdering van het grondgebied al werd uitgevoerd, kan niet zonder meer worden gelijkgesteld met de situatie waarbij deze tenuitvoerlegging pas later gebeurt. Zo bepaalt artikel 33 van richtlijn 2004/38/EG dat als een besluit tot verwijdering van het grondgebied, waartoe werd besloten als straf of bijkomende straf naast een vrijheidsstraf, ten uitvoer wordt gelegd meer dan twee jaar na de uitvaardiging, de lidstaat dient na te gaan of zich nog een actuele en werkelijke bedreiging van de openbare orde voordoet. De lidstaat moet dan beoordelen of er sinds het nemen van het besluit omstandigheden in materiële zin zijn opgetreden. Artikel 43 Vw. is een omzetting in Belgisch recht van artikel 27 richtlijn 2004/38/EG. Dat bepaalt uitdrukkelijk dat het inreisrecht of het verblijfsrecht van burgers van de Unie of hun familieleden enkel beperkt kan worden als hun gedrag “een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang voor de samenleving”.
De stelling dat een ambtenaar de aanvraag om een verblijfskaart niet kon acteren zonder het ministerieel besluit te miskennen, gaat voorbij aan het feit dat de betrokken ambtenaar slechts handelde overeenkomstig de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 52 Verblijfsbesluit. Een MB is een rechtsnorm die in de hiërarchie der rechtsnormen lager staat dan een KB. De bewering van de verwerende partij dat uit een MB tot terugwijzing een impliciet verbod zou voortvloeien om een verblijfsaanvraag van een familielid van een burger te acteren, laat derhalve niet toe te besluiten dat een gemeentelijk ambtenaar geen gevolg moest geven aan een expliciete verplichting die voortvloeit uit een KB. Het recht op verblijf van een familielid van een burger van de Unie is geen absoluut recht en de wetgever heeft de voorwaarden hiervoor duidelijk in kaart gebracht. De verwerende partij moet bij een weigering de voorziene procedures en limitatief bepaalde weigeringsgronden respecteren. Zij moet onder meer bij een afwijzing wegens gevaar voor de openbare orde rekening houden met de verplichtingen uit artikel 43 Vw. Zij moet nagaan of het gedrag van de verzoekende partij heden nog een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. De verwerende partij heeft die controle hier niet doorgevoerd.