Samenvatting
Zoals verzoeker terecht aanstipt, dient verweerder in toepassing van artikel 74/13 van de vreemdelingenwet, wanneer hij een beslissing tot verwijdering neemt, rekening te houden met het hoger belang van het kind, het gezins- en familieleven en de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land. Artikel 74/13 van de vreemdelingenwet legt het bestuur als dusdanig geen uitdrukkelijke motiveringsplicht op. Evenwel is verweerder gehouden tot een uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en dit overeenkomstig de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en overeenkomstig artikel 62 van de vreemdelingenwet. Daarnaast bestaat er inderdaad ook nog een motiveringsbeginsel.
De uitdrukkelijke motiveringsplicht, zoals neergelegd in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en in artikel 62 van de vreemdelingenwet, heeft tot doel de bestuurde in kennis te stellen van de redenen waarom de administratieve overheid de beslissing heeft genomen, zodat kan worden beoordeeld of er aanleiding toe bestaat de beroepen in te stellen waarover hij beschikt. Uit de bestreden beslissing blijkt dat de elementen die door verweerder in rekening moeten worden genomen in de besluitvorming werden betrokken en uit de motivering van de beslissing moet kunnen worden afgeleid waarom deze elementen in het algemeen niet werden aanvaard.
In casu kan niet worden betwist door verweerder dat hij op de hoogte was van de ontwikkelingen in de gezinssituatie van verzoeker. Het administratief dossier bevat een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen afdeling Brugge sectie familie- en jeugdrechtbank. Uit dit vonnis blijkt dat de partijen op de zitting van 22 januari 2015 tot een akkoord zijn gekomen dat verzoeker elke woensdag na school een omgang heeft met zijn zoon waarbij verzoeker zijn zoon op school komt afhalen om 11.40u en naar de judoles brengt om 17.00u. Dit vanaf 28 januari 2015. Deze regeling verloopt volgens verzoeker zonder problemen. Verzoeker ging ermee akkoord een onderhoudsbijdrage voor zijn zoon te betalen van 150,00 EUR alles inclusief meer de helft van de medische kosten na aftrek van de tussenkomst door het ziekenfonds of de verzekering. Het vonnis stelt:
“De rechtbank acht het deze eerste fase essentieel dat de contacten tussen vader en B opnieuw, naar ieders genoegdoening, worden opgestart en dat deze contacten positief verlopen. Een gebeurlijk wijzigende beslissing over de uitoefening van het ouderlijk gezag zal, conform het eensluidend advies van het Openbaar Ministerie, pas nadien aan bod dienen te komen in het belang van Benjamin.
Voorts kan het (voorlopig) akkoord van partijen, overeenkomstig het mondeling advies van het Openbaar Ministerie, in de hierna bepaalde mate bekrachtigd worden, nu niet is gebleken dat dit strijdig zou zijn met het belang van hun kind.”
Wat er ook van zij, verweerder zal in de beslissing tot verwijdering naast de vaststelling dat het legaal verblijf van verzoeker is verstreken, ook het hoger belang van het kind en het gezinsleven van verzoeker in rekening dienen te nemen en dienaangaande dienen te motiveren.
De verwerende partij repliceert In de nota met opmerkingen dat zij over een gebonden bevoegdheid beschikt en niet anders kon dan het betreden bevel nemen. Zij stelt dat “Huidig middel, bij gebrek aan belang, onontvankelijk is”. Dit verweer wijzigt niets aan voorgaande vaststelling.
De beoordeling of er sprake kan zijn van een familie- en gezinsleven of van een privéleven of van beiden, is een feitenkwestie. Verzoekster maakt aannemelijk dat de verwerende partij op het moment van het nemen van de bestreden beslissing op de hoogte was van het feit dat zij de moeder is van een Belgisch kind. Dit gegeven wordt door de verwerende partij in de nota bevestigd.
Artikel 8 van het EVRM erop gericht is om het individu te beschermen tegen een willekeurige overheidsinmenging in het gezinsleven. Evenwel moet worden benadrukt dat het door artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht op respect voor het gezins- en privéleven niet absoluut is.
Aangezien de verzoekende partij nooit een niet-precair verblijfsrecht heeft gehad in België, moet volgens het EHRM worden onderzocht of er een positieve verplichting is voor de staat om het recht op gezinsleven te handhaven en te ontwikkelen (EHRM 28 november 1996, Ahmut v. Nederland, § 63; EHRM 31 januari 2006, Rodrigues Da Silva en Hoogkamer v. Nederland, § 38). Dit geschiedt aan de hand van de ‘fair balance’-toets, dit is een billijke afweging. Als na deze toets uit de belangenafweging blijkt dat er een positieve verplichting voor de staat is, dan is er een schending van artikel 8, eerste lid van het EVRM (EHRM 17 oktober 1986, Rees v. Verenigd Koninkrijk, § 37).
De omvang van de positieve verplichtingen die op de staat rusten, is afhankelijk van de precieze omstandigheden die eigen zijn aan het voorliggend individueel geval. In het kader van een billijke afweging worden een aantal elementen in rekening genomen, met name de mate waarin het gezins- en privéleven daadwerkelijk worden verbroken bij verwijdering naar het land van bestemming, de omvang van de banden in de Verdragsluitende Staat, alsook de aanwezigheid van onoverkomelijke hinderpalen die verhinderen dat het gezins- en privéleven elders normaal en effectief worden uitgebouwd of verdergezet. Deze elementen worden afgewogen tegen de aanwezige elementen van immigratiecontrole of overwegingen inzake openbare orde (EHRM 28 juni 2011, nr. 55597/09, Nuñez v. Noorwegen, par. 70).
Hoewel in de nota blijk wordt gegeven van een aantal elementen die worden betrokken bij de beoordeling van een mogelijke schending van artikel 8 van het EVRM -en hieruit blijkt dan meteen dat de verwerende partij van oordeel is dat een belangenafweging ter zake nodig is- blijkt op geen enkele wijze uit de motieven van de bestreden beslissing of uit de stukken van het administratief dossier dat de billijke afweging die moest worden gemaakt in het licht van de fair balance-toets voorafgaand aan het nemen van de bestreden beslissing, zou hebben plaats gevonden. Waar in de aanloop naar, dan wel het nemen van de bestreden beslissing dus geen blijk wordt gegeven van deze billijke belangenafweging, kan de Raad alleen maar vaststellen dat de verwerende partij bij het nemen van de bestreden beslissing niet tegemoet is gekomen aan de beoordeling die haar toekwam in het licht van artikel 8 van het EVRM. De Raad kan niet zelf tot deze belangenafweging overgaan zonder zich in de plaats van het bestuur te stellen (cf. RvS 26 juni 2014, nr. 227.900). De Raad kan voorts ook geen rekening houden met motieven die niet in de bestreden beslissing werden vermeld. De belangrijkste bestaansreden van de motiveringsplicht, zoals die wordt opgelegd door de voormelde wet van 29 juli 1991, bestaat erin dat de betrokkene in de hem aanbelangende beslissing zelf de motieven moet kunnen aantreffen op grond waarvan ze werd genomen, derwijze dat blijkt, of minstens kan worden nagegaan of de overheid is uitgegaan van gegevens die in rechte en in feite juist zijn, of zij die gegevens correct heeft beoordeeld, en of zij op grond daarvan in redelijkheid tot haar beslissing is kunnen komen, opdat de betrokkene met kennis van zaken zou kunnen uitmaken of het aangewezen is de beslissing met een annulatieberoep te bestrijden (RvS 18 januari 2010, nr. 199.583, Staelens). Door deze “motieven” pas in de nota op te nemen, ontneemt de verwerende partij verzoekster de mogelijkheid om haar beroepsrecht terzake naar behoren uit te oefenen (cf. HvJ 11 december 2014, C-249/13, Boudjlida, pt 59).