Samenvatting
De Raad stelt vast dat verzoekster in de aanvraag gewezen heeft op haar vijf kinderen, waarvan het kind I. aangewezen is op buitengewoon onderwijs omdat zij een laag IQ heeft. Ze heeft ook aangestipt dat rekening dient gehouden te worden met het hoger belang van het kind waarbij ze heeft gewezen op onder meer artikel 24 van het Handvest en heeft gepreciseerd dat die bepaling directe werking heeft en het belang van het kind de eerste overweging is bij elke beslissing die het kind aangaat. Verzoekster vervolgde nog dat bij de beoordeling van het hoger belang rekening moet gehouden worden met onder meer het welzijn en de sociale ontwikkeling van de minderjarige, met bijzondere aandacht voor de persoonlijke situatie van de minderjarige, zoals zijn leeftijd en kwetsbaarheid. Alhoewel verweerder in de nota kan gevolgd worden dat verzoekster in de aanvraag eerder summier de problematiek van het laag IQ van dochter I. heeft aangehaald, stelt de Raad vast dat verzoekster aangaande die problematiek vele documenten heeft voorgelegd. Zo ligt niet alleen een attest voor van regelmatige lesbijwoning van 1 september 2022 tot 30 juni 2023 van een lagere school voor buitengewoon onderwijs, maar ook een “onderzoeksverslag Wechsler Intelligence Scale for Children (WISC) en een “Verantwoordingsprotocol – synthese van het handelingsgericht diagnostisch traject”, waaruit een uitgebreid onderzoek blijkt naar haar capaciteiten op vlak van Nederlands en wiskunde waarbij het verbaal begrip, visueel ruimtelijk inzicht, fluid redeneren, het werkgeheugen en de verwerkingssnelheid werden getest. Hieruit bleek inderdaad dat I. een “zeer lage totale intelligentie van 68” behaalde in vergelijking met haar leeftijdsgenoten. Er wordt verder ook gepreciseerd in deze analyse onder “3.4. externe factoren” dat thuis Spaans en Berbers wordt gesproken. In punt 6 worden vervolgens ook de “onderwijs- opvoedings- en ondersteuningsbehoeften” gedefinieerd waarbij een negental onderwijsbehoeften van I. worden vermeld.
Zoals supra aangehaald, vereist het Grondwettelijk Hof dat ook in het kader van een 9bis-onderzoek een gedegen onderzoek gebeurt naar de verdragsrechtelijke grondrechten, meer specifiek de artikelen 3 en 8 van het EVRM. Zo stelde het Hof: “Die discretionaire bevoegdheid kan evenwel niet aldus worden begrepen dat zij, zonder dat uitdrukkelijk wordt verwezen naar de noodzakelijke eerbiediging van verdragsrechtelijke grondrechten, de minister of zijn gemachtigde zou toestaan de artikelen 3 en 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens te schenden, derwijze dat aan een categorie van vreemdelingen het genot wordt ontzegd van de rechten die door die verdragsbepalingen worden gewaarborgd. Doordat zij een zorgvuldig onderzoek van iedere aanvraag vereist, biedt de bestreden regeling de mogelijkheid om elke aanvraag individueel, op grond van concrete elementen, te beoordelen in het licht van onder meer die verdragsbepalingen” (GwH 26 juni 2008, nr. 95/2008, B.6).
Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat het Hof bijzondere aandacht besteedt aan de omstandigheden van de betrokken minderjarige kinderen. Zo stelt het Hof in het kader van een fair balance test in het licht van artikel 8 van het EVRM: “the Court observes that the best interests of the applicant’s children must be taken into account in this balancing exercise (…). On this particular point, the Court reiterates that there is a broad consensus, including in international law, in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance (see Neulinger and Shuruk v. Switzerland, cited above, § 135, and X v. Latvia, cited above, § 96. Whilst alone they cannot be decisive, such interests certainly must be afforded significant weight. » En verder “It [the Court] reiterates that national decision-making bodies should, in principle, advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any such removal in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it.” (EHRM 3 oktober 2014, nr. 12738/10, Jeunesse t. Nederland, § 118-120). Zie ook in het kader van de proportionaliteit: “Lorsqu’il y a des enfants, la question fondamentale est celle de savoir si
ceux-ci sont d’un âge où ils peuvent s’adapter à un environnement différent (voir parmi d’autres , darren Omoregie et autres, précité, §66, Arvelo Aponte c. Pays-Bas, n° 28770/05, § 60, 3 november 2011). Il resort au surplus de la jurisprudence de la Cour que, lorsqu’il s’agit de familles avec enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit constituer la considération déterminante des autorités nationales dans l’évaluation de la proportionnalité aux fins de la Convention." (EHRM 17 april 2014, nr. 41738/10, Paposhvili t. België, § 143 - 144).
Hieruit blijkt dat het Hof onderstreept dat er een brede consensus bestaat, ook in het internationaal recht, dat in alle beslissingen die betrekking hebben op kinderen, hun hoger belang zeer belangrijk is. Aan deze belangen, die op zich niet beslissend zijn, moet wel voldoende gewicht toegekend worden. Nationale instanties moeten de praktische haalbaarheid en proportionaliteit nagaan bij de door hen genomen maatregelen en moeten effectieve bescherming en voldoende gewicht toekennen aan de hogere belangen van de kinderen, waarop die maatregelen een directe weerslag hebben. Hierbij moet worden rekening gehouden met de fundamentele vraag of de kinderen een leeftijd hebben waarop ze zich nog kunnen aanpassen aan een andere omgeving.
Uit het betoog van verzoekster blijkt dat ze van oordeel is dat er niet voldoende gewicht is gehecht aan het hoger belang van haar kinderen, en in bijzonder het kind I., nu dit kind gespecialiseerde scholing behoeft.
Dienaangaande leest de Raad in de bestreden beslissing dat de verplichting om de aanvraag in te dienen bij de bevoegde diplomatieke of consulaire post enkel een eventuele tijdelijke scheiding impliceert wat geen ernstig en moeilijk te herstellen nadeel met zich meebrengt. De beslissing heeft enkel tot gevolg dat betrokkene tijdelijk het land dient te verlaten met de mogelijkheid terug te keren op het ogenblik dat zij voldoet aan de in de Vreemdelingenwet bepaalde vereisten. De gemachtigde stelt verder dat niet concreet is verduidelijkt dat een terugkeer naar het herkomstland het belang van de kinderen schaadt en dat onder meer het aangehaalde artikel 24 van het Handvest niet kan weerhouden worden aangezien hier dezelfde redenering geldt als voor artikel 3 van het IVRK, waarvan de gemachtigde stelt dat het geen directe werking heeft. Wat betreft de scholing, motiveert de gemachtigde dat die niet als een buitengewone omstandigheid kan aangehaald worden, omdat niet is aangetoond dat die niet in het herkomstland kan verkregen worden. Er wordt aangestipt dat voor vier van de vijf kinderen geen gespecialiseerd onderwijs nodig is. Wat betreft het kind I. erkent de gemachtigde dat voor haar wordt aangehaald dat zij aangewezen is op buitengewoon onderwijs omdat zij een laag IQ heeft, dat een attest met analyse van haar cognitieve vaardigheden is voorgelegd en ze wordt doorverwezen naar het buitengewoon onderwijs. Dienaangaande stelt de gemachtigde louter dat verzoekster niet aantoont dat er geen aangepaste school voor haar bestaat in Marokko en dat van de schoolvakantie gebruik kan gemaakt worden om de nodige stappen te zetten om een verblijfsmachtiging tot verblijf aan te vragen in het herkomstland.
De Raad kan niet aannemen dat deze motivering op afdoende zorgvuldige wijze heeft rekening gehouden met de praktische haalbaarheid en proportionaliteit van de door de gemachtigde genomen beslissing of dat voldoende gewicht is toegekend aan het hogere belang van kind I. In het verzoekschrift wijst verzoekster terecht op de stukken gevoegd bij de aanvraag waaruit blijkt dat het kind een bijzondere opvolging nodig heeft. Zoals verzoekster aanvoert, heeft de gemachtigde niet op afdoende wijze rekening gehouden met de meegedeelde gegevens over de leermogelijkheden en de nodige begeleiding van I. Ook al stipt de gemachtigde wel aan dat verzoekster een attest met analyse van de cognitieve vaardigheden van kind I. heeft voorgelegd en wordt doorverwezen naar het buitengewoon onderwijs, blijkt niet dat hij heeft rekening gehouden met de concrete onderwijsbehoeften die in dit attest worden gedefinieerd. Het louter stellen dat verzoekster niet heeft aangetoond dat er geen aangepaste school voor I. bestaat, is geen afdoende motivering in het licht van de specifieke voorgelegde stukken aangaande het kind I., des te meer omdat, zoals verzoekster terecht aanhaalt, het leveren van negatief bewijs dat aangepast onderwijs in Marokko niet aanwezig is, niet evident is. Bijkomend stipt verzoekster aan dat de moedertaal van I. “Berbers” is en het schoolaanbod in die taal in Marokko heel beperkt is. Anders dan verweerder in de nota aanvoert, blijkt dat uit de stukken die verzoekster heeft gevoegd bij de aanvraag wel werd aangestipt dat er thuis Spaans en Berbers wordt gesproken, hetgeen geen te verwaarlozen element is nu tevens uit de gevoegde stukken blijkt dat het kind I. bijzondere moeilijkheden heeft met taal (woordenschat, lezen, schrijven). Anders dan voor de normaal begaafde kinderen, die ook nog jonger zijn en waarvan dus, zoals de hoger geciteerde rechtspraak van het EHRM stelt, redelijkerwijs kan aangenomen worden dat zij zich zonder disproportionele moeite kunnen aanpassen aan een andere omgeving, heeft de gemachtigde in casu niet op afdoende wijze rekening gehouden met het specifieke profiel van het kind I. Waar de gemachtigde nog wijst op de tijdelijkheid van de terugkeer naar Marokko, kan verzoekster gevolgd worden dat geen indicatie kan worden gegeven over de duur van de tijdelijkheid waarnaar de gemachtigde verwijst. Waar de gemachtigde nog stelt dat de mogelijkheid bestaat terug te keren op het ogenblik dat verzoekster voldoet aan de in de Vreemdelingenwet bepaalde vereisten, wijst de Raad erop dat indien een buitengewone omstandigheid is aangetoond waaruit blijkt dat het bijzonder moeilijk is de aanvraag in het herkomstland in te dienen, in lijn met de in de Vreemdelingenwet bepaalde vereisten, een aanvraag bij de bevoegde burgemeester kan worden ingediend. In casu heeft de gemachtigde, zoals verzoekster aanvoert, de bestreden beslissing in het licht van het hoger belang van het kind I. niet op zorgvuldige wijze voorbereid.
Een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel in het licht van artikel 8 van het EVRM, dat onder meer inhoudt dat bij de belangenafweging voldoende gewicht moet toegekend worden aan het hoger belang van het kind, kan aangenomen worden.
In de nota met opmerkingen citeert verweerder de passage aangaande artikel 8 van het EVRM en de passage aangaande de schoolgaande minderjarige kinderen. Hij wijst er onder meer op dat de Raad in het kader van de materiële motiveringsplicht niet bevoegd is om over te gaan tot de herbeoordeling van de aanvraag en de gemachtigde een zeer grote discretionaire bevoegdheid heeft.
De Raad volgt verweerder dat hij niet de bevoegdheid heeft zich in de plaats te stellen van de gemachtigde. Hij kan evenwel vaststellen, zoals in casu, dat de gemachtigde de bestreden beslissing in het licht van het hoger belang van het kind I. niet op zorgvuldige wijze heeft voorbereid en niet op afdoende wijze alle voorgelegde attesten aangaande de leermoeilijkheden en de nodige begeleiding van het oudste kind heeft onderzocht.
Het feit dat het oudste kind nood heeft aan buitengewoon onderwijs doet volgens verweerder in de nota geen afbreuk aan de vaststelling dat verzoekster niet heeft aangetoond dat zij geen buitengewoon onderwijs in het herkomstland kan verkrijgen. Volgens verweerder werd hierover in de aanvraag nauwelijks iets geschreven. Verweerder citeert vervolgens uit de aanvraag. Op geen enkel ogenblik in de aanvraag en ook niet in de daarbij gevoegde stukken stelde verzoekster dat de nodige onderwijsvorm niet beschikbaar is in Marokko, zodat zij niet heeft aangetoond dat het schoolgaan van de kinderen een bijzondere omstandigheid betreft in de zin van artikel 9bis van de Vreemdelingenwet. Verder werd het feit dat de kinderen enkel Berbers spreken niet uiteengezet in de 9bis-aanvraag, zodat hiermee geen rekening moest gehouden worden.
Dienaangaande kan de Raad verwijzen naar hetgeen supra werd uiteengezet. Zo kan verweerder gevolgd worden dat de nood aan buitengewoon onderwijs in de aanvraag eerder summier werd aangehaald, maar heeft de Raad vastgesteld dat wel verschillende stukken bij de aanvraag werden gevoegd, die in detail ingaan op de leermoeilijkheden en de specifieke behoeften van het oudste kind met zeer laag IQ en werd eveneens reeds aangestipt dat de talen die thuis worden gesproken Spaans en Berbers zijn. Waar verweerder herhaalt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat zij geen buitengewoon onderwijs voor dochter I. in het herkomstland kan verkrijgen, heeft verzoekster terecht aangestipt dat het moeilijk is een negatief bewijs te leveren. Bovendien ligt thans de vraag voor of het bijzonder moeilijk is voor verzoekster om, enkel voor het indienen van de aanvraag, met haar vijf kinderen naar Marokko terug te keren, waarbij het oudste kind I. volgens de voorgelegde stukken nood heeft aan aangepast onderwijs dat voldoet aan haar onderwijsbehoeften, rekening houdende met het feit dat in de stukken werd aangevoerd dat thuis Berbers wordt gesproken en dat uit de stukken blijkt dat het oudste kind bijzondere moeilijkheden heeft met taal. Dit is in casu niet op zorgvuldige wijze onderzocht, zoals verzoekster aanvoert.