Samenvatting
In casu dient te worden vastgesteld dat voor de verzoekende partij sprake is van een eerste vraag om toelating tot verblijf, terwijl voor de gezinsleden van de verzoekende partij geldt dat zij allen als vluchteling erkend zijn en zodoende een onbeperkt verblijfsrecht hebben. De Raad spreekt zich bijgevolg niet uit over de vraag of er getoetst moet worden aan het eerste lid dan wel tweede lid van artikel 8 van het EVRM. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt immers dat het onderscheid tussen deze twee situaties niet steeds even relevant is. In beide gevallen zijn de toepasselijke beginselen immers dezelfde en dient dezelfde kernvraag te worden beantwoord, met name of de Staat binnen haar beleidsmarge een billijke afweging gemaakt heeft tussen de concurrerende belangen van het individu en het algemeen belang (zie EHRM 28 juni 2011, Nuñez/Noorwegen, §§ 68-69).
De beleidsmarge van Verdragsluitende Staten wordt overschreden wanneer Staten geen billijke afweging maken tussen het algemeen belang enerzijds, en het belang van het individu anderzijds. Of het nu een negatieve verplichting of een positieve verplichting betreft, in beide gevallen dienen de genomen maatregelen gerechtvaardigd en proportioneel te zijn. Rekening houdend met het feit enerzijds dat de vereiste van artikel 8 van het EVRM, net zoals die van de overige bepalingen van het EVRM, te maken heeft met waarborgen en niet met louter goede wil of met praktische regelingen (EHRM 5 februari 2002, Conka/België, § 83), en anderzijds dat dit artikel primeert op de bepalingen van de vreemdelingenwet (RvS 22 december 2010, nr. 210.029), is het de taak van de administratieve overheid om, vooraleer te beslissen, een zo nauwkeurig mogelijk onderzoek te doen van de zaak en dit op grond van de omstandigheden waarvan zij kennis heeft of zou moeten hebben. De toepassing van de vreemdelingenwet moet aan de voorwaarden van artikel 8 van het EVRM worden getoetst (cf. RvS 26 mei 2009, nr. 193.522). Er rust bijgevolg een onderzoeksplicht bij Verdragsluitende Staten: bij het nemen van een verblijfs- en/of verwijderingsbeslissing dienen steeds nauwgezet de individuele en concrete omstandigheden van een bepaald geval te worden onderzocht in het kader van een billijke belangenafweging.
Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat waar overwegingen van openbare orde of nationale veiligheid een rol spelen, zoals in voorliggend geval, het EHRM een aantal criteria heeft geformuleerd die nationale overheden in het treffen van een billijke belangenafweging moeten leiden, met name de zgn. Boultif/Üner criteria (EHRM 17 april 2014, Paposhvili/België, § 141). Het gewicht dat aan elk van de criteria wordt toegekend, varieert naargelang de bijzondere omstandigheden van de individuele zaak. De criteria worden in vaste rechtspraak van het EHRM opgesomd als volgt:
- de aard en ernst van de strafrechtelijke inbreuken;
- de tijdsduur van het verblijf in het gastland;
- de tijdsduur die verstreken is sinds de inbreuk en het gedrag van de verzoekende partij sindsdien;
- de nationaliteit van de betrokkenen;
- de gezinssituatie van de verzoekende partij en, naargelang het geval, de tijdsduur van haar huwelijk, en andere factoren die wijzen op een daadwerkelijk beleefd gezinsleven als koppel;
- de vraag of de echtgeno(o)t(e) kennis had van de inbreuk bij het totstandkomen van de gezinsrelatie;
- de kinderen uit dit huwelijk en hun leeftijd;
- de ernst van de moeilijkheden die de echtgeno(o)t(e) riskeert te ondervinden in het land waarheen ze worden uitgewezen;
- het belang en welzijn van de kinderen, in het bijzonder de ernst van de moeilijkheden die de kinderen riskeren in het land waarheen ze worden uitgewezen;
- de hechtheid van de sociale, culturele en familiale banden met het gastland en het land waarheen ze worden verwijderd.
Een ander belangrijk punt waarmee volgens het EHRM rekening moet worden gehouden, is de vraag of het gezinsleven werd ontwikkeld tijdens een periode dat de betrokken personen wisten dat gezien de verblijfsstatus van één van hen, het onmiddellijk duidelijk was dat het voortzetten van het gezinsleven op het grondgebied van de Verdragsluitende Staat een precair karakter zou kennen. Indien zulke situatie zich voordoet, zal enkel in uitzonderlijke omstandigheden een schending van artikel 8 van het EVRM worden vastgesteld (EHRM 17 april 2014, Paposhvili/België, § 142; EHRM 28 juni 2011, Nuñez/Noorwegen, § 70).
Indien kinderen betrokken zijn, zoals in casu, dan besteedt het Hof ook bijzondere aandacht aan de omstandigheden van de betrokken minderjarige kinderen, met name hun leeftijd, hun situatie in het land van herkomst en de mate waarin zij afhankelijk zijn van hun ouders. Een andere fundamentele kwestie voor het Hof is de vraag naar het aanpassingsvermogen van kinderen, met name de vraag of de betrokken kinderen van een leeftijd zijn dat zij zich nog aan een verschillende en andere omgeving kunnen aanpassen (EHRM 17 april 2014, Paposhvili/België, § 143; EHRM 3 november 2011, Arvelo Aponte/Nederland, § 60; EHRM 31 juli 2008, Darren Omoregie/Noorwegen, § 66; EHRM 1 december 2005, Tuquabo-Tekle e.a./Nederland, § 44). Ten slotte benadrukt het Hof dat in situaties waarbij kinderen betrokken zijn, de elementen van migratiecontrole moeten worden afgewogen tegen het belang van het kind. Het belang van het kind vormt een essentiële overweging die moet worden meegenomen in de belangenafweging vereist onder artikel 8 van het EVRM. Hoewel het belang van het kind op zich niet beslissend is, moet aan dit belang een zeker gewicht worden toegekend. Dit betekent dat nationale overheden, in beginsel, aandacht moeten besteden aan elementen met betrekking tot de uitvoerbaarheid, haalbaarheid, proportionaliteit van een verblijfs- en of verwijderingsmaatregel die wordt getroffen ten aanzien van een ouder en deze moeten beoordelen in het licht van het belang van de betrokken kinderen (EHRM 3 oktober 2014, Jeunesse/Nederland, § 109; EHRM 24 juli 2014, Kaplan e.a./Noorwegen; EHRM 17 april 2014, Paposhvili/België, § 144; EHRM 30 juli 2013, Polidario/Zwitserland; EHRM 30 juli 2013, Berisha/Zwitserland, § 51 met verwijzing naar EHRM, Grote Kamer, 6 juli 2010, Neulinger en Shuruk/Zwitserland, §§ 135-136; EHRM 8 juli 2013, M.P.E.V./Zwitserland; EHRM 28 juni 2011, Nuñez/Noorwegen, § 78).
Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat een correcte belangenafweging is vereist waarbij rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden die de individuele zaak kenmerken.
In casu dient te worden vastgesteld dat de verzoekende partij in haar aanvraag van 22 mei 2014 om machtiging tot verblijf op grond van artikel 9bis van de vreemdelingenwet verwijst naar het feit dat haar negen kinderen, en haar eerste en tweede echtgenote als vluchteling erkend werden en naar het feit dat zij uitgesloten werd van de vluchtelingenstatus en de subsidiaire beschermingsstatus. Zij roept haar gezinssituatie en artikel 8 van het EVRM uitdrukkelijk in als grond tot het verkrijgen van de machtiging tot verblijf. In de bestreden beslissing wordt, zoals hoger reeds gesteld, erkend dat de verzoekende partij een gezinsleven in België heeft en dat het verplicht verlaten van het grondgebied hierin een inmenging vormt. Vervolgens wordt aangegeven dat uit het administratief dossier blijkt dat er ernstige aanwijzingen zijn dat de verzoekende partij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige feiten van openbare orde en dat de privébelangen die zij kan doen gelden hieraan ondergeschikt zijn omwille van de ernst van de gepleegde feiten. Ten slotte wordt aangegeven dat de bestreden beslissing niet gepaard gaat met een bevel om het grondgebied te verlaten, waardoor artikel 8 van het EVRM niet geschonden wordt.
De verzoekende partij wijst in haar verzoekschrift op het feit dat de huidige inmenging in het gezinsleven niet verantwoord is, dat de bestreden beslissing de proportionaliteitstoets niet doorstaat en dat zij niet in kennis gesteld kan worden waarom het jarenlang blijvend refereren naar de “1F clausule” nog proportioneel kan genoemd worden gelet op het jarenlange probleemloos verblijf, de integratie en de aanwezigheid van de gezinscel. De verzoekende partij wijst op het feit dat zij zich op heden zeven jaar in België bevindt zonder verblijfsvergunning en in een situatie waarin artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen haar uitzetting, dat het haar blijvend weerhouden van een verblijfsvergunning disproportioneel is en dat zij op geen enkele manier te weten komt waarom de bestreden beslissing niet disproportioneel kan worden geacht. Daarnaast wijst de verzoekende partij, met verwijzing naar voormeld Jeunesse-arrest, uitdrukkelijk op het feit dat bij de beoordeling van de proportionaliteitstoets van artikel 8 van het EVRM het belang van het kind een prominente plaats inneemt, dat de bestreden beslissing manifest foutief is waar deze oordeelde dat de schoolgaande kinderen niet in de beoordeling dienen betrokken te worden, dat immers de gehele situatie, namelijk het systematisch en jarenlang weerhouden van een verblijfsvergunning aan een vreemdeling met een gezinscel op het grondgebied die niet naar zijn thuisland terug kan omdat anders artikel 3 van het EVRM zou geschonden zijn, bij de beoordeling van de proportionaliteit in rekening dient te worden gebracht en dat bij de beoordeling van een beslissing de impact ervan dient te worden nagegaan op de minderjarige kinderen die eveneens de boodschap krijgen dat hun vader hier “’niet gewenst’” is.
In de eerste plaats dient erop gewezen te worden dat, daar waar zowel in de bestreden beslissing als in de nota met opmerkingen gesteld wordt dat de bestreden beslissing geen verwijderingsmaatregel bevat, de verzoekende partij haar gezinssituatie en artikel 8 van het EVRM uitdrukkelijk heeft ingeroepen als grond tot het bekomen van een machtiging tot verblijf, zodat de gemachtigde in het kader van zijn beoordeling van deze aanvraag, de ingeroepen gezinssituatie en artikel 8 van het EVRM dan ook diende te onderzoeken. Vervolgens dient erop gewezen te worden dat de gemachtigde in de bestreden beslissing ook daadwerkelijk een afweging heeft doorgevoerd van de openbare orde met de privébelangen die de verzoekende partij kan doen gelden, en dat de verzoekende partij zich in haar verzoekschrift uitdrukkelijk richt tegen de doorgevoerde afweging, zodat deze afweging aan de wettigheidstoetsing van de Raad onderworpen wordt. Dat de bestreden beslissing geen verwijderingsmaatregel bevat en dat de verzoekende partij niet van haar vrouw en kinderen zal gescheiden worden, doet in deze omstandigheden dan ook niet ter zake.
Verder dient erop gewezen te worden dat het in het kader van artikel 8 van het EVRM niet volstaat om louter te verwijzen naar het bestaan van “ernstige feiten van openbare orde”, maar dat tevens moet worden nagegaan of de bescherming van de openbare orde in verhouding staat met de concrete individuele belangen van de verzoekende partij en haar gezin. Er dient dus een correcte en concrete billijke afweging te worden gemaakt tussen de individuele en concrete omstandigheden van de verzoekende partij en haar gezin enerzijds, en het algemeen belang anderzijds (de zgn. proportionaliteitstoets). Zoals hierboven reeds vermeld, heeft het EHRM criteria geformuleerd die nationale overheden dienen te leiden in het beoordelen van zulke zaken.
Wat betreft het algemeen belang van de Belgische staat wordt in de bestreden beslissing verwezen naar het feit dat uit het administratief dossier blijkt dat er ernstige aanwijzingen zijn dat de verzoekende partij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige feiten van openbare orde. Ook wordt verwezen naar “de ernst van de gepleegde feiten”. In de eerste plaats dient te worden vastgesteld dat in de bestreden beslissing zelf, in het motief dat op artikel 8 van het EVRM betrekking heeft of elders, geen melding wordt gemaakt van de concrete feiten waaromtrent ernstige aanwijzingen bestaan dat de verzoekende partij zich eraan schuldig heeft gemaakt. Uit het administratief dossier, met name uit de beslissing van 23 december 2011 van de commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen tot uitsluiting van de vluchtelingenstatus en uitsluiting van de subsidiaire beschermingsstatus, blijkt dat er ernstige aanwijzingen zijn dat de verzoekende partij zich in Afghanistan heeft schuldig gemaakt aan een ernstig niet-politiek misdrijf, met name de moord op twee personen als (bloed)wraak. De Raad wijst er tevens op dat de verzoekende partij bij het indienen van haar asielaanvraag op 19 oktober 2007 verklaarde Afghanistan reeds 11 jaar verlaten te hebben.
Vervolgens stelt de Raad samen met de verzoekende partij vast dat in de bestreden beslissing niet gemotiveerd wordt waarom het jarenlang blijvend refereren naar de “1F clausule” nog proportioneel kan genoemd worden. Ook uit het administratief dossier blijkt niet dat in dit verband enige concrete afweging werd gemaakt, onder meer rekening houdend met de aard van de strafrechtelijke inbreuken, de tijdsduur die verstreken is sinds de inbreuk en het gedrag van de verzoekende partij sindsdien. De Raad benadrukt hierbij dat het misdrijf in kwestie blijkens de gegevens van het administratief dossier meer dan 18 jaar geleden heeft plaatsgevonden, in een specifieke Afghaanse context van bloedwraak en dat niet blijkt dat de verzoekende partij zich nadien nog schuldig heeft gemaakt aan inbreuken op de openbare orde. Hierbij kan nog gewezen worden op een synthesenota van 15 september 2014 waarbij onder de hoofding “Openbare orde” de vermeldingen “Strafblad”, “SIS”, “Veiligheid van de Staat (indien nodig)” en “Fraude” blanco werden gelaten en onder de vermelding “Elementen uit het dossier” zonder meer verwezen wordt naar de “clausule 1F”. In voormelde synthesenota wordt vervolgens onder de hoofding “Opmerkingen” alles blanco gelaten, zo ook de verwijzing (weliswaar in het kader van artikel 74/13 van de vreemdelingenwet) naar het hoger belang van het kind en het gezin- en familieleven, om ten slotte het volgende te besluiten onder de hoofding “Beslissing + reden”: “OGG – zonder BGV”.
Er blijkt op generlei wijze op welke manier de bescherming van de openbare orde in verhouding staat met de concrete individuele belangen van de verzoekende partij en haar gezin. De bescherming van de openbare orde wordt in casu uitgedrukt door het niet verlenen van een machtiging tot verblijf aan een persoon die het voorwerp uitmaakt van een niet-terugkeerclausule die uitdrukkelijk werd opgenomen in voormelde uitsluitingsbeslissing van 23 december 2011, waarin de commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen aangeeft dat hij meent dat de verzoekende partij in geval van terugkeer naar haar land van herkomst het risico dreigt te lopen het voorwerp te worden van foltering of onmenselijke en vernederende behandelingen of straffen. De verzoekende partij wijst in haar verzoekschrift uitdrukkelijk op voormelde niet-terugkeerclausule en de gemachtigde verwijst in de bestreden beslissing herhaaldelijk naar voormelde uitsluitingsbeslissing van 23 december 2011, zodat hij niet kan voorhouden niet op de hoogte te zijn van de volledige inhoud ervan, met inbegrip van de niet-terugkeerclausule. Enige verwijdering van de verzoekende partij is, zoals in de bestreden beslissing ook uitdrukkelijk wordt aangegeven, niet aan de orde. Verder dient te worden vastgesteld dat in de bestreden beslissing, nadat gesteld wordt dat uit het administratief dossier blijkt dat er ernstige aanwijzingen zijn dat de verzoekende partij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige feiten van openbare orde, zonder meer gesteld wordt dat de privébelangen die de verzoekende partij kan doen gelden “hieraan” ondergeschikt zijn omwille van de ernst van de gepleegde feiten, maar hierbij wordt niet ingegaan op de concrete en individuele omstandigheden van de verzoekende partij, laat staan die van haar gezin. In de bestreden beslissing wordt elders weliswaar ingegaan op het feit dat de kinderen van de verzoekende partij naar school gaan, maar hierbij wordt gesteld dat dit geen grond voor verblijfsregularisatie uitmaakt, omdat de kinderen het gunstige verblijfsstatuut van hun moeder volgen. Ook wordt ingegaan op de integratie van de verzoekende partij (en haar gezin), maar hierbij wordt – naast een verwijzing naar het slechts voorlopig verblijf tijdens de asielprocedure en het feit dat de verzoekende partij geen gevolg heeft gegeven aan een bevel om het grondgebied te verlaten dat haar op 14 maart 2012 zou betekend zijn, zodat enige verdere integratie het gevolg is van haar eigen keuzes en houding en gebeurde in illegaal verblijf – opnieuw verwezen naar het feit dat het administratief dossier ernstige aanwijzingen bevat dat de verzoekende partij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige feiten van openbare orde. In dit verband kan de verzoekende partij gevolgd worden waar zij stelt dat bijde beoordeling van de proportionaliteit het belang van het kind een prominente plaats inneemt en dat de gehele situatie van de verzoekende partij in rekening dient te worden gebracht. De verzoekende partij verwijst in dit onderdeel van haar betoog meermaals naar het feit dat de verzoekende partij omwille van artikel 3 van het EVRM niet naar haar thuisland terug kan. Ondanks het feit dat dit ook uitdrukkelijk blijkt uit het administratief dossier, gelet op voormelde niet-terugkeerclausule, lijkt de gemachtigde dit in zijn beoordeling van de aanvraag om machtiging tot verblijf uit het oog te zijn verloren, daar hij meent dat het een gevolg is van “de eigen keuzes en houding” van de verzoekende partij om geen gevolg te geven aan een bevel om het grondgebied te verlaten dat haar op 14 maart 2012 zou betekend zijn – de Raad merkt overigens op dat uit het administratief dossier niet blijkt dat het bevel om het grondgebied te verlaten – asielzoeker (bijlage 13quinquies) van 8 maart 2012 daadwerkelijk aan de verzoekende partij betekend werd – en zich verder te integreren in België. De verwerende partij erkent in haar nota met opmerkingen dat in het arrest Jeunesse gesteld wordt dat rekening dient te worden gehouden met het hoger belang van het kind. Zij meent echter dat uit de overweging in de bestreden beslissing dat de scholing van de kinderen niet in het gedrang komt, daar zij het gunstige verblijfsstatuut van hun moeder volgen en gemachtigd zijn tot een onbeperkt verblijf in het Rijk, en deze scholing dan ook niet als grond voor verblijfsregularisatie kan worden aanvaard, bezwaarlijk kan afgeleid worden als zou de gemachtigde geen rekening hebben gehouden met het hoger belang van het kind. Zij laat echter na aan te tonen dat een loutere verwijzing naar het feit dat de scholing van de kinderen niet onderbroken wordt, in het licht van de rechtspraak van het EHRM zou volstaan. De Raad ziet niet in, en de verwerende partij toont niet aan, op welke manier uit voormeld motief aangaande de scholing kan afgeleid worden dat de gemachtigde een daadwerkelijke en billijke afweging heeft gemaakt, rekening houdend met het hoger belang van de kinderen, en dit in het licht van de concrete situatie van hun vader, de gevolgen van de bestreden beslissing voor hun vader en de impact van deze beslissing op de (minderjarige) kinderen. Door te stellen dat het arrest Jeunesse niet zou bepalen dat schoolgaande kinderen een invloed hebben op de regularisatieaanvraag, gaat de verwerende partij voorbij aan de kern van het betoog van de verzoekende partij, waarin deze juist uitdrukkelijk heeft aangegeven dat met de gehele situatie, met name “het systematisch en jarenlang weerhouden van een verblijfsvergunning aan een vreemdeling met een gezinscel op ons grondgebied die niet naar (haar) thuisland terugkan omdat anders art. 3 EVRM zou worden geschonden” en de impact van een beslissing op de kinderen dient rekening gehouden te worden. De verwerende partij doet zodoende ook met dit onderdeel van haar verweer geen afbreuk aan het hoger gestelde.