Samenvatting
De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid voorzien in artikel 39/82, § 1, derde lid, van de Vreemdelingenwet, is erop gericht te verhinderen dat de gewone schorsing en, a fortiori, de vernietiging, hun effectiviteit verliezen (cf. RvS 13 augustus 1991, nr. 37 530).
Te dezen wordt niet betwist dat verzoeker op 4 december 2015 een verzoek tot internationale bescherming heeft ingediend waarover het Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (hierna verkort het CGVS) nog geen beslissing heeft genomen. Niettegenstaande verweerder zowel in de nota als ter zitting stelt dat de bestreden beslissing niet zal worden tenuitvoergelegd zolang het CGVS geen beslissing heeft genomen inzake het verzoek van verzoeker, dient niettemin te worden vastgesteld dat het thans bestreden bevel geen termijn voor een (vrijwillig) vertrek toekent zodat ervan moet worden uitgegaan dat verzoeker wordt bevolen om het grondgebied onmiddellijk te verlaten en dat dit bevel tevens gepaard gaat met een vrijheidsberoving die door de gemachtigde noodzakelijk wordt geacht “ten einde een doorlaatbewijs te bekomen van zijn nationale overheden”. Hieruit blijkt een intentie van de verweerder om over te gaan tot de effectieve verwijdering van het grondgebied. De gemachtigde is evenmin overgegaan tot intrekking van de bestreden beslissingen na het indienen van het verzoek tot internationale bescherming door de verzoeker, die eveneens voorhoudt minderjarig te zijn. Bovendien bevat het administratief dossier een attest “fit to fly” van de centrumarts van het gesloten centrum op datum van het indienen van het beschermingsverzoek. Bijgevolg blijkt ook uit deze elementen evenmin dat de gemachtigde de intentie heeft af te zien van de gedwongen verwijdering. Waar verweerder ter zitting stelt dat het evident is dat niet zal worden overgegaan tot verwijdering zolang de asielprocedure loopt, nu deze schorsend is, kan de Raad enkel vaststellen dat de gemachtigde zich niet steeds houdt aan een schorsende werking. Zo werd recent nog een asielzoeker verwijderd door de gemachtigde voorafgaandelijk aan de UDN-zitting van de Raad en tijdens de in artikel 39/57 bepaalde beroepstermijn, in strijd met artikel 39/83 van de Vreemdelingenwet (RvV 8 oktober 2015, nr. 154.156). Bovendien vereist de effectiviteit van een rechtsmiddel garanties en kan niet worden volstaan met een verwijzing naar een gangbare praktijk.
Op basis van de thans voorliggende gegevens kan voorts niet precies worden ingeschat wanneer het CGVS een beslissing zal nemen inzake verzoekers verzoek tot internationale bescherming. Het CGVS is ertoe gehouden dit eerste beschermingsverzoek reeds binnen de 15 dagen nadat de minister of zijn gemachtigde het heeft overgemaakt aan het CGVS, bij voorrang te behandelen (art. 52/2, §2 van de Vreemdelingenwet) zodat niet kan blijken dat een gewone vordering tot schorsing reeds zijn beslag zal kunnen hebben alvorens over het verzoek tot internationale bescherming is beslist. Zodoende dreigt nog steeds een risico dat een gewone schorsingsprocedure niet tijdig zal tussenkomen om te verhinderen dat verweerder verzoeker gedwongen verwijdert.
Verzoeker bevindt zich in casu in een welbepaalde plaats zoals bedoeld in artikel 74/8 van de Vreemdelingenwet, waardoor het uiterst dringend karakter van de vordering wettelijk wordt vermoed. Het betoog van de verweerder volstaat, gelet op hetgeen voorafgaat, in casu niet om dit wettelijk vermoeden te weerleggen (in dezelfde zin RvV 5 november 2015, nr. 156.163; RvV 9 oktober 2015, nr. 154.231; RvV 13 oktober 2015, nr. 154.392).
(…)
Verzoeker verklaart zijn geboortedatum niet te kennen, doch meent minderjarig te zijn. Hij voert aan dat in geval van twijfel over de leeftijd van een minderjarige een medisch onderzoek moet worden bevolen teneinde de ware leeftijd te achterhalen. Hij verwijst hiervoor naar artikel 3 van het Koninklijk Besluit van 22 december 2003 tot uitvoering van Titel XIII, Hoofdstuk 6 "Voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen" van de programmawet van 24 december 2012. Dit artikel 3 verwijst eveneens naar artikel 7 van de programmawet van 24 december 2002 (hierna verkort de Voogdijwet). Hij stelt dat dit niet gebeurd is maar verzoeker onmiddellijk werd overgebracht naar het gesloten centrum van Brugge. Hij vervolgt dat mocht blijken dat hij inderdaad minderjarig is, hem geen bevel om het grondgebied te verlaten had mogen betekend worden, doch wel een bijlage 38 conform artikel 118 van het Vreemdelingenbesluit die bovendien aan de voogd had moeten betekend worden. Vervolgens stelt verzoeker eveneens dat conform artikel 74/16 van de Vreemdelingenwet vooraleer een beslissing tot verwijdering wordt gegeven jegens een illegaal verblijvende niet-begeleide minderjarige de minister of zijn gemachtigde elk voorstel tot duurzame oplossing van zijn voogd in overweging neemt en rekening houdt met het hoger belang van het kind. Bovendien moet in dergelijk geval de gemachtigde zich ervan vergewissen of er garanties zijn qua opvang en tenlasteneming rekening houdend met de leeftijd en graad van zelfstandigheid
Hij stelt in casu nooit geplaatst geweest te zijn onder een voogd en dat er evenmin naar een duurzame oplossing werd gezocht. Volgens zijn verklaring is hij op 26 november aangekomen en kreeg hij reeds op 30 november 2015 het bevel om het grondgebied te verlaten waaruit blijkt dat geen inspanningen werden gedaan om een duurzame oplossing te zoeken. Hij meent dat niet kan aanvaard worden dat zonder grondig onderzoek van zijn leeftijd hem een bevel werd betekend.
Verweerder repliceert hierop enkel “terwijl de leeftijd van de verzoekende partij thans nog niet werd vastgesteld middels onderzoek zodat ook de beschouwingen nopens de leeftijd van de verzoekende partij voorbarig zijn”.
De Raad stelt vast dat thans inderdaad niet is bewezen dat verzoeker minderjarig is. Echter, zoals verzoeker terecht opwerpt, blijkt uit artikel 7 van de Voogdijwet dat in geval van twijfel in hoofde van de overheden bevoegd voor asiel, toegang tot het grondgebied, verblijf en verwijdering “onmiddellijk” de dienst Voogdij een medisch onderzoek laat uitvoeren door een arts teneinde na te gaan of deze persoon al dan niet jonger is dan 18 jaar. De Raad meent dat zowel uit de bestreden beslissing als uit het administratief dossier afdoende blijkt dat er twijfel was omtrent de meerderjarigheid van verzoeker op het ogenblik van de afgifte van de eerste bestreden beslissing. Zo blijkt uit de vermelde geboortedatum op de bestreden beslissing “01.01.1900” dat de geboortedatum minstens ongekend is. In het administratief dossier zit eveneens het administratief verslag van de politie in Geraardsbergen van 30 november 2013, de dag waarop de eerste bestreden beslissing werd genomen, waarin wordt vermeld: “meerderjarig: nee”. Bijgevolg blijkt minstens twijfel aangaande de meerderjarigheid van verzoeker. Desalniettemin heeft de gemachtigde zonder enig onderzoek en met negatie van het vermelde op het administratief verslag “meerderjarigheid: nee”, op dezelfde dag nog voor waar aangenomen dat hij meerderjarig zou zijn en een bijlage 13septies betekend. Thans valt echter niet uit te sluiten dat het om een minderjarige niet-begeleide vreemdeling kan gaan en valt dus niet uit te sluiten dat conform artikel 74/16 van de Vreemdelingenwet voorafgaandelijk aan het nemen van de beslissing tot verwijdering een voogd had moeten aangesteld worden met een onderzoek naar de duurzame oplossing en garanties qua opvang en tenlasteneming, waarbij op de gemachtigde een vergewisplicht ligt. Hij moet zich dan, in het geval van een niet-begeleide minderjarige vreemdeling, met name ervan vergewissen of er onder meer gevaar bestaat op mensensmokkel of mensenhandel, of een terugkeer naar de ouder of een familielid wenselijk en opportuun is gezien de gezinssituatie en of eventueel een opvangstructuur aangepast is en of het in het hoger belang van het kind is om het in de opvangstructuur te plaatsen. In het arrest nr. 106/2013 van 18 juli 2013 stelt het Grondwettelijk Hof hierover: “De bij artikelen 61/17, 61/18 en 74/16 van de wet van 15 december 1980 aan de minister of zijn gemachtigde toevertrouwde beslissingsbevoegdheid in het kader van zijn bevoegdheden inzake vreemdelingenpolitie wordt beperkt door de verplichting om een duurzame oplossing te bepalen die aan de situatie van elke minderjarige is aangepast.”. Er valt evenmin uit te sluiten dat in casu een bijlage 38 had moeten worden betekend, mits voorafgaandelijk onderzoek conform artikel 74/16 van de Vreemdelingenwet, in lijn met artikel 118 van het Vreemdelingenbesluit.
Waar verweerder stelt dat alle beschouwingen nopens de leeftijd van verzoeker voorbarig zijn nu de leeftijd van verzoeker thans nog niet werd vastgesteld middels onderzoek, moet de Raad opmerken dat ook indien een vreemdeling zijn minderjarigheid niet kan bewijzen en er gerede twijfel omtrent die minderjarigheid bestaat, de gemachtigde onmiddellijk gehouden is tot de procedure omtrent het medisch onderzoek in het licht van het vaststellen van de eventuele minderjarigheid, conform artikel 7 van de Voogdijwet, hetgeen hij thans op flagrante wijze genegeerd heeft. De gemachtigde is in casu daarentegen op voorbarige wijze onmiddellijk overgegaan tot afgifte van de thans bestreden beslissingen, met name een bevel om het grondgebied te verlaten met vasthouding met het oog op verwijdering en de afgifte van een inreisverbod van twee jaar.
De Raad volgt dan ook verzoeker waar hij stelt dat, gezien de indicaties in het dossier waaruit minstens twijfel blijkt aangaande de leeftijd van verzoeker, prima facie niet kan aanvaard worden dat zonder enig onderzoek naar de leeftijd onmiddellijk werd overgegaan tot afgifte van de bestreden beslissing.
(…)
Verzoeker werpt eveneens de schending van artikel 74/14 van de Vreemdelingenwet op. Hij wijst erop dat de gemachtigde de nultermijn motiveert op grond van een risico op onderduiken. Hij stelt dat dit risico onmogelijk kan worden aangenomen nu hij zichzelf heeft aangeboden bij het politiecommissariaat van Geraardsbergen omdat hij verloren gelopen was. Ter zitting dienaangaande aan verweerder gevraagd of er op redelijke wijze van een risico op onderduiken in casu sprake kan zijn, stelt hij zich naar de wijsheid te gedragen.
Artikel 74/14 van de Vreemdelingenwet bepaalt dat:
Ҥ 1
De beslissing tot verwijdering bepaalt een termijn van dertig dagen om het grondgebied te verlaten. […]
§ 2
Zolang de termijn voor vrijwillig vertrek loopt, is de onderdaan van een derde land beschermd tegen gedwongen verwijdering.
Om het risico op onderduiken tijdens deze termijn te vermijden, kan de onderdaan van een derde land worden verplicht tot het vervullen van preventieve maatregelen.
De Koning bepaalt deze maatregelen, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad.
§ 3
Er kan worden afgeweken van de termijn bepaald in § 1 indien:
1° er een risico op onderduiken bestaat, of;
2° de onderdaan van een derde land de opgelegde preventieve maatregel niet heeft gerespecteerd, of;
3° de onderdaan van een derde land een gevaar is voor de openbare orde en de nationale veiligheid, of;
4° de onderdaan van een derde land niet binnen de toegekende termijn aan een eerdere beslissing tot verwijdering gevolg heeft gegeven, of;
5° het verblijf op het grondgebied werd beëindigd in toepassing van artikel 11, § 2, 4°, artikel 13, § 2bis, § 3, 3°, § 4, 5°, § 5, of artikel 18, § 2, of;
6° de onderdaan van een derde land meer dan twee asielaanvragen heeft ingediend, behalve indien er nieuwe elementen zijn in zijn aanvraag.
In dit geval bepaalt de beslissing tot verwijdering een termijn van minder dan zeven dagen ofwel geen enkele termijn.”
In casu blijkt dat de enige grond waarop de gemachtigde zich heeft gebaseerd voor de afwezigheid van een termijn om het grondgebied te verlaten het risico op onderduiken is.
Artikel 1, 11 van de Vreemdelingenwet:
“’risico op onderduiken’ : het feit dat een onderdaan van een derde land die het voorwerp uitmaakt van een procedure tot verwijdering, een actueel en reëel risico vormt om zich te onttrekken aan de autoriteiten. Daartoe baseert de minister of zijn gemachtigde zich op objectieve en ernstige elementen;”
Deze bepaling vormt de omzetting van artikel 3 van de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna verkort de Terugkeerrichtlijn) dat luidt als volgt:
“[…] 7) risico op onderduiken: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht:”
In het arrest Sagor van het Hof (HvJ 6 december 2012, Sagor, C-430/11, § 41) werd reeds gesteld dat elke beoordeling aangaande het gevaar dat een betrokkene onderduikt om zich aan de terugkeerprocedure te onttrekken, moet gebaseerd zijn op een individueel onderzoek van de situatie van de betrokkene. Dit standpunt werd onderschreven in de arresten Mahdi en Z. Zh. en O. van het Hof (respectievelijk HvJ 5 juni 2014, Mahdi, C-146/14 PPU, § 70 en HvJ 11 juni 2015, C-554/13, Z. Zh. en O. /Staatssecretaris voor veiligheid en justitie, § 56).
De Raad meent dat ieder weldenkend mens onmiddellijk inziet dat er in casu, nu verzoeker zich vrijwillig is gaan aanmelden bij de politie van Geraardsbergen, geen sprake is van objectieve en ernstige elementen om aan te nemen dat verzoeker een actueel en reëel risico vormt om zich te onttrekken aan de autoriteiten. Van enig individueel onderzoek dienaangaande is geen sprake.