Samenvatting
Het blijkt dus dat de door de wetgever geviseerde situatie deze is waarbij een ouder derdelander samen met een minderjarige zoon of dochter, burger van de Unie, wiens verblijfsrecht nog niet is erkend, aankomt in een andere lidstaat van de Unie. De ouder kan dan samen met de burger van de Unie een verblijfsrecht verwerven, d.w.z. de minderjarige burger vraagt een verblijfsrecht aan als beschikker van voldoende bestaansmiddelen op grond van artikel 40, §4, eerste lid, 2° van de Vreemdelingenwet en kan dit verkrijgen als de ouder daarover beschikt en de ouder kan dan vervolgens een verblijfsrecht verkrijgen als ascendent van een minderjarige burger van de Unie. Daargelaten de vraag of deze hypothese zich daadwerkelijk kan voordoen en of het verblijfsrecht van een minderjarige burger van de Unie die eerder het Rijk is binnengekomen zonder begeleid te zijn door de ouder derdelander in principe niet steeds als grondslag heeft, het feit descendent te zijn van een burger van de Unie, stelt de bestreden beslissing dat het verblijfsrecht ook erkend kan worden aan de ouder derdelander indien de minderjarige burger van de Unie reeds zelf houder is van een verblijfsrecht als beschikker van voldoende bestaansmiddelen.
Te dezen dient de Raad vast te stellen dat er geen discussie kan bestaan over het feit dat verzoeksters minderjarige dochter sedert 2013 reeds over een verblijfsrecht beschikt. Dit verblijfsrecht heeft als grondslag niet het beschikken over voldoende middelen van bestaan in de zin van artikel 7, lid 1,b) van richtlijn 2004/38 juncto artikel 21 VWEU (artikel 40, §4, eerste lid, 2°, van de Vreemdelingen-wet) doch wel het feit descendent te zijn van een Portugese stiefgrootouder in de zin van artikel 2, punt 2, van richtlijn 2004/38/EG (artikel 40 bis, §2, 3° van de Vreemdelingenwet). Blijkens de bestreden beslissing weerhoudt die vaststelling verwerende partij ervan om na te gaan of verzoekster haar verblijfsrecht kan erkend zien op grond van artikel 40 bis, §2, 5° van de Vreemdelingenwet.
Echter, situaties kunnen evolueren. Het is niet uitgesloten dat de finaliteit van het verblijfsrecht van verzoeksters minderjarige dochter verandert van minderjarige descendent met een wettelijk vermoeden van ten laste zijn van de Portugese stiefgrootouder in de zin van artikel 40 bis, §2, 3° van de Vreemdelingenwet, naar beschikker van voldoende bestaansmiddelen in de zin van artikel 40, §4, eerste lid, 2° van dezelfde wet via haar moeder, zijnde verzoekster. Het wordt niet betwist dat verzoekster haar minderjarige dochter in 2014 is komen vervoegen en samen met haar bij de grootouders inwoont. Verzoekster diende op 20 november 2014 een aanvraag in tot afgifte van een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie, dit op grond van artikel 40 bis, §2, 5° van de Vreemdelingenwet. Zij houdt voor dat ze beschikt over voldoende bestaansmiddelen om te verhinderen dat zij en haar minderjarige dochter ten laste vallen van de openbare overheden en zij diende stukken om aan te tonen dat ze voldoet aan het gestelde in artikel 40 bis, §2,5°, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 40bis, § 4, laatste lid, van de Vreemdelingenwet. Het zou dus kunnen dat de situatie veranderd is en dat de grondslag voor het verdere verblijf van verzoeksters minderjarige dochter, de bestaansmiddelen van verzoekster zijn, zodat ze daadwerkelijk ten hare laste is in plaats van die van haar Portugese stiefgrootouder in de zin van artikel 40 bis, §2, 3° van de Vreemdelingenwet, dat immers is gebaseerd op een vermoeden van ten laste te zijn indien de descendent jonger is dan 21 jaar. In dit geval dient ook het verblijfsrecht van verzoekster te worden erkend aangezien het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd als beschikker van voldoende bestaansmiddelen die het puurt van zijn ouder derdelander, noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen (cfr. aangehaald arrest Zhu en Chen, punt 45).
Wat telt is de feitelijke situatie, wie daadwerkelijk het minderjarig kind ten laste heeft en er zorg voor draagt, niet de formele inschrijving in de bevolkingsregisters als descendent van een stiefgrootouder, dat een achterhaalde situatie kan zijn, zeker indien zoals in casu verzoekster zich aandient als moeder van haar minderjarige dochter en een verblijf aanvraagt als beschikker van voldoende bestaansmiddelen in functie van haar minderjarige dochter. De verwerende partij is echter niet nagegaan wat de daadwerkelijke situatie is en of verzoekster daadwerkelijk zorg draagt voor haar minderjarige dochter en beschikt over voldoende bestaansmiddelen om te verhinderen dat zij en haar dochter ten laste vallen van de openbare overheden. Aldus kan een schending van de zorgvuldigheidsplicht juncto artikel 40 bis, §2, 5°, van de Vreemdelingenwet worden aangenomen.
Er anders over oordelen en dus van verwerende partij niet verlangen dat ze dit zou nagaan verplicht verzoekster en haar minderjarige dochter om formeel een einde te stellen aan het verblijfsrecht van het kind zodat het terug openvalt en samen met dat van de moeder kan worden geregeld, d.w.z., verzoekster dient opnieuw op grond van artikel 40 bis, §2, 5° van de Vreemdelingenwet een verblijfsaanvraag in, tegelijkertijd met haar dochter die op grond van artikel 40, §4, eerste lid, 2° van de Vreemdelingenwet opnieuw een verblijfsrecht aanvraagt. Dit is een formalisme dat haaks staat op het vrij verkeer van de burgers van de Unie, wat de Raad niet kan toelaten. Er weze aan herinnerd dat in de in punt 2.6. vermelde voorbereidende werken kan gelezen worden, “In dat geval geven deze zelfde bepalingen de ouder die daadwerkelijk voor die onderdaan zorgt het recht met deze laatste in de lidstaat van ontvangst te verblijven. Bijgevolg moeten de lidstaten de ouder die een onderdaan van een derde staat is en wiens kind zich in een dergelijke situatie bevindt toestaan om met zijn kind op hun grondgebied te verblijven.”. Dit is gebaseerd op het in punt 2.8. vermelde arrest HVJ, Zu en Chen, van 19 oktober 2004 waarin kan gelezen worden, “45 Indien daarentegen de ouder, onderdaan van een lidstaat of een derde staat, die daadwerkelijk zorgt voor een kind waaraan artikel 18 EG en richtlijn 90/364 een verblijfsrecht toekennen, niet werd toegestaan met dit kind in de lidstaat van ontvangst te verblijven, zou zulks het verblijfsrecht van het kind ieder nuttig effect ontnemen”. Ook in de zaak Ida (zie punt 2.9.) werd gesteld, “Zo is reeds geoordeeld dat de ouder, staatsburger van een lidstaat of van een derde staat, die daadwerkelijk zorgt voor een minderjarige burger van de Unie, niet toestaan met deze burger in de lidstaat van ontvangst te verblijven, het verblijfsrecht van deze burger ieder nuttig effect ontneemt. Het is immers duidelijk dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen” en in de zaak Alopka (zie punt 2.10) klonk het als volgt: “Wanneer aldus artikel 21 VWEU en richtlijn 2004/38 een verblijfsrecht in het gastland verlenen aan de minderjarige van jonge leeftijd die onderdaan is van een andere lidstaat en die aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, sub b, van deze richtlijn voldoet, kan de ouder die daadwerkelijk voor deze onderdaan zorgt, op grond van diezelfde bepalingen met deze burger in het gastland verblijven”.