Samenvatting
Uit artikel 40ter, tweede lid, van de vreemdelingenwet volgt dat de Belgische referentiepersoon moet beschikken over stabiele, toereikende en regelmatige bestaansmiddelen, waarbij rekening wordt gehouden met de aard en regelmatigheid van de voorgelegde bestaansmiddelen. Uit artikel 40ter van de vreemdelingenwet kan echter niet worden afgeleid met welk soort van arbeidsovereenkomst een vreemdeling bestaansmiddelen moet aantonen. Deze bepaling stelt enkel dat bestaansmiddelen stabiel, toereikend en regelmatig moeten zijn, zodat niet is uitgesloten dat bestaansmiddelen die afkomstig zijn uit een tijdelijke tewerkstelling wel degelijk stabiel, toereikend en regelmatig kunnen zijn.
Wat de aard van de bestaansmiddelen, in casu de inkomsten, betreft, zoals vereist bij artikel 40ter van de vreemdelingenwet, merkt de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen op dat deze kunnen voortkomen uit loondienst of betalingen op grond van rechten die zijn opgebouwd door eerdere bijdragen van de gezinshereniger.
Voorts wijst de Raad erop dat de term ‘stabiele en toereikende bestaansmiddelen’ niet enkel voorkomt in artikel 40ter van de vreemdelingenwet doch ook in artikel 10, §5 van de vreemdelingenwet. Artikel 10 van de vreemdelingenwet vormt een omzetting van de Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, waarin wordt bepaald dat in een bepaald aantal gevallen de derdelander die over en verblijfsrecht in België beschikt, zich kan herenigen met zijn gezin indien hij het bewijs aanbrengt dat hij beschikt over toereikende, stabiele en regelmatige bestaansmiddelen. Er kan worden aangenomen dat de wetgever in artikel 40ter van de vreemdelingenwet bij de wetswijziging van 8 juli 2011 de voormelde voorwaarde, met name dat de vervoegde persoon dient aan te tonen ook te beschikken over voldoende bestaansmiddelen om te voorkomen dat de familieleden tijdens het verblijf ten laste komen van het sociale zekerheidsstelsel, heeft overgenomen wat de gezinshereniging met een Belg betreft – met uitzondering van de ouders van een minderjarige Belg – in die zin dat ook hier de vervoegde Belg moet aantonen dat hij “over stabiele, toereikende en regelmatige bestaansmiddelen beschikt”. Er blijkt niet dat de wetgever bij artikel 40ter van de vreemdelingenwet de bedoeling heeft gehad om het hierin vervatte begrip ‘stabiele en toereikende bestaansmiddelen’ een andere of verschillende betekenis te geven dan de betekenis die dit begrip in artikel 10 van de vreemdelingenwet kent. Dit wordt bevestigd door de parlementaire voorbereiding: “In zijn advies nr. 49.356/4 van 4 april 2011 aangaande onder andere amendement nr. 147 stelt de Raad van State namelijk dat het uitgesloten is “strengere voorwaarden [vast te leggen] voor de gezinshereniging met een Belg als de voorwaarde die de gezinshereniging regelen met een vreemdeling die geen onderdaan is van de Europese Unie”.
Bijgevolg wensen de indieners van dit amendement de in het wetsvoorstel vervatte discriminatie tussen de Belgische burgers en de EU-burgers weg te werken. Concreet is het de bedoeling dat de Belgen, met uitzondering van de minderjarigen, die het recht op gezinshereniging willen openstellen voor:
- Hun echtgenoten of partners, op voorwaarde dat zij ouder zijn dan 21 jaar;
- Hu minder dan 21 jaar oude bloedverwanten in nederdalende lijn of die van hun echtgenoten;
- Hun bloedverwanten in opgaande lijn of die van hun echtgenoten, daartoe moeten aantonen dat zij over stabiele, regelmatige en toereikende bestaansmiddelen beschikken die ten minste gelijk zijn aan het leefloon (tarief gezin ten laste) en dat de in het tweede lid bedoelde familieleden niet ten laste komen van de sociale bijstandsregeling van het Rijk, alsook beschikken over een ziekteverzekering die alle risico’s dekt. Bijgevolg is het relevant om de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de interpretatie van de term ‘beschikken’ te raadplegen (wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen voor wat betreft de voorwaarden voor gezinshereniging, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2010-2011, nr. 0443/020, 4). Bijgevolg is het relevant om de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot het begrip ‘werknemer’ te raadplegen, daar wat de aard van de bestaansmiddelen, in casu de inkomsten, betreft, zoals vereist onder voormelde artikelen, kunnen voortkomen uit loondienst of betalingen op grond van rechten die zijn opgebouwd door eerdere bijdragen van de gezinshereniger.
Tewerkstelling in het kader van artikel 60 van de OCMW-wet is een vorm van gesubsidieerde tewerkstelling. Het gegeven dat deze tewerkstelling gesubsidieerd is, neemt niet weg dat er sprake kan zijn van een effectieve tewerkstelling op basis van een arbeidsovereenkomst. Een sociale tewerkstelling sluit niet uit dat er in casu een reële en daadwerkelijke arbeid in loondienst wordt geleverd (zie naar analogie HvJ 26 november 1998, zaak C-1/97, Birden, pt. 25-32).
Voor de vaststelling of iemand als werknemer kan worden beschouwd, zijn de omstandigheid dat de productiviteit van de betrokkene gering is, de herkomst van de middelen waaruit het loon wordt betaald (bv. In het kader van een door de overheid gesubsidieerde arbeid – quod in casu), de sui generis aard van de rechtsbetrekking die de werknemer en de werkgever verbindt en het beperkte bedrag van de verloning geen relevante elementen (zie naar analogie HvJ 4 juni 2009, gevoegde zaken C-22/08 en C-23/08, Vatsouras en Koupatantze, pt. 27; HvJ 26 november 1998, zaak C-1/97, Birden, pt. 25-32; HvJ 7 september 2004, zaak C-456/05, Trojani, pt. 16).
De Raad stelt vast dat de verwerende partij niet betwist dat de referentiepersoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag, in casu het OCMW van Oostende, arbeidsprestaties levert en als tegenprestatie een verloning ontvangt. Uit de voorgelegde betalingsfiches blijkt dat de Belgische referentiepersoon een maandelijkse verloning van ongeveer 1517 euro netto ontvangt. De wezenlijke elementen van iedere arbeidsverhouding in loondienst zijn, derhalve in dit geval aanwezig, namelijk de ondergeschiktheidsrelatie en de betaling van een beloning. Het feit dat de referentiepersoon voor haar arbeidsprestaties wordt betaald uit openbare middelen, doet geen afbreuk aan het vaststaand gegeven dat haar inkomsten voortvloeien uit een loonsverhouding. Verder moet worden geduid dat ook bij een tewerkstelling in het kader van artikel 60 van de OCMW-wet sociale zekerheidsbijdragen worden betaald.
Uit artikel 40ter van de vreemdelingenwet blijkt niet dat de begrippen ‘stabiel’, ‘toereikend’ en ‘regelmatig’ de voorlegging van een tijdelijke arbeidsovereenkomst a priori uitsluiten. De stabiliteit en regelmatigheid van de bestaansmiddelen moeten worden beoordeeld op basis van alle relevante omstandigheden van een specifiek geval en op basis van een prognose dat de inkomsten redelijkerwijs beschikbaar zijn voor de vreemdeling die vervoegd wordt, zodat hijzelf en zijn gezinsleden geen beroep hoeven te doen op het stelsel voor sociale bijstand.
Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal de Belgische referentiepersoon recht hebben op werkloosheidsuitkeringen. De Raad wijst er op dat werkloosheidsuitkeringen deel uitmaken van het sociaal zekerheidsstelsel, als inkomensvervangende uitkeringen gelden en gestoeld zijn op het solidariteitsprincipe door middel van sociale bijdragen op arbeidsinkomsten (door werkgever en werknemer). Het betreffen dus betalingen op grond van rechten die zijn opgebouwd uit eerdere bijdragen van de betrokkene.
In het licht hiervan kan de Raad de verwerende partij niet bijtreden waar zij stelt dat de tewerkstelling van de referentiepersoon in het kader van artikel 60 van de OCMW-wet moet worden aanzien als een aanvullend bijstandsstelsel zonder te voorzien in een bijkomende motivering. Evenmin kan de verwerende partij worden bijgetreden waar zij stelt dat de bestaansmiddelen omwille van de aard van de tewerkstelling waaruit zij voortvloeien, niet kunnen worden weerhouden.
Gelet op hetgeen voorafgaat maakt de verzoekende partij een schending van artikel 40ter van de vreemdelingenwet aannemelijk.