Samenvatting
In de aanvraag werd in casu onder het punt “bestaan van buitengewone omstandigheden” gewezen op het feit dat verzoekster subsidiaire bescherming geniet in Frankrijk en zij dus niet kan terugkeren naar het herkomstland Kenia. Er is ook gewezen op het feit dat haar Somalische partner en vader van de kinderen L.M.K. en L.K., verzoeker, in België subsidiaire bescherming heeft gekregen. Daarnaast is ook aangestipt dat verzoeker ook een negenjarige zoon heeft uit een eerdere relatie, dat dit kind weliswaar bij zijn moeder woont, maar dat hij contact heeft met deze zoon. Er werd bijgevolg aangevoerd dat een gezinsleven in Frankrijk niet mogelijk is, aangezien verzoeker in Antwerpen nog een negenjarige zoon heeft uit een vorige relatie. Er werd ook aangestipt dat verzoekster nog maar recent moeder is geworden en op het ogenblik van de aanvraag moest instaan voor de zorg van een kind van een jaar oud (L.M.K.), een baby van enkele maanden oud (L.M.) en nog een achtjarig zoontje (A.M.M.). Ze stelden dat het recht op een gezinsleven onder artikel 8 van het EVRM zou rechtvaardigen dat het gezin in België kan verblijven en dat het minstens bijzonder moeilijk is om vanuit het buitenland de aanvraag in te dienen.
In casu werd de aanvraag om machtiging tot verblijf onontvankelijk verklaard, omdat volgens de gemachtigde de aangehaalde elementen geen buitengewone omstandigheid vormen waarom de betrokkene de aanvraag om machtiging tot verblijf niet kan indienen via de gewone procedure namelijk via de diplomatieke of consulaire post bevoegd voor de verblijfplaats of de plaats van oponthoud in het buitenland.
Echter, de Raad stelt vast dat de gemachtigde erkent dat verzoekster geen aanvraag kan indienen in Kenia, maar verder niet ingaat op het pleidooi in de 9bis-aanvraag waarom de aanvraag ook niet vanuit Frankrijk kan ingediend worden. De gemachtigde stelt uitdrukkelijk dat geen bevel wordt gegeven om het grondgebied te verlaten, zodat artikel 8 van het EVRM en artikel 22bis van de Grondwet niet geschonden zijn, om de mogelijkheid te geven gebruik te maken van artikel 10 van de Vreemdelingenwet. Echter, ook al wordt de term “mogelijkheid” gebruikt in de laatste paragraaf, blijkt dat, zoals verzoekers terecht stellen, de bestreden beslissing op doorslaggevende wijze steunt op het motief dat de gemachtigde van oordeel is dat de aanvraag onontvankelijk is omdat “de geijkte procedure” op grond van artikel 10 van de Vreemdelingenwet dient gevolgd te worden. Zo leest de Raad inderdaad onder meer, “de kinderen van betrokkene dienen zich te beroepen op de geijkte procedure, namelijk artikel 10, indien zij verblijfsrecht wensen te bekomen”.
Echter de Raad volgt verzoekers in hun betoog waar zij citeren uit rechtspraak van de Raad waarin hij heeft gesteld dat zelfs als de gezinsherenigingsprocedure op grond van artikel 10 van de Vreemdelingenwet mogelijk zou zijn, artikel 9bis van de Vreemdelingenwet hoe dan ook (ook) één van de wettelijk geijkte paden is die kunnen en mogen gevolgd worden door een vreemdeling die om een verblijfsmachtiging in België verzoekt. Verzoekers kunnen gevolgd worden waar zij stellen dat de motivering van de bestreden beslissing niet deugdelijk en in strijd met voormeld artikel 9bis verwijst naar “de geijkte weg” alsof artikel 9bis van de Vreemdelingenwet geen wettelijk voorziene geijkte weg zou zijn om te verzoeken om een verblijfsvergunning. Noch de gemachtigde die in de bestreden beslissing verwijst naar “de geijkte weg”, noch verweerder in de nota met opmerkingen, maken in hun uiteenzetting duidelijk op grond waarvan vreemdelingen, zelfs als die een gezinslid zouden zijn in de zin van artikel 10 van de Vreemdelingenwet en aldus op deze grond een aanvraag tot gezinshereniging zouden kunnen indienen, zich niet tevens zouden kunnen beroepen op hun gezinsleven in België in het kader van een procedure op grond van artikel 9bis van de Vreemdelingenwet. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat vreemdelingen gelet op prangende gezinsomstandigheden zijn verhinderd een aanvraag om machtiging tot verblijf in het herkomstland in te dienen of niet kunnen aantonen te voldoen aan één van de voorwaarden voorzien in artikel 10 van de Vreemdelingenwet, maar desondanks van mening zijn dat op de Belgische Staat, gelet op artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955 (hierna: het EVRM), alsnog een positieve verplichting zou rusten om het gezinsleven te vrijwaren door het gezinsleven als buitengewone omstandigheid te aanvaarden (en in tweede instantie desgevallend een verblijfsmachtiging te verlenen).
De Raad wijst erop dat in de aanvraag uitdrukkelijk het gezinsleven als buitengewone omstandigheid werd aangehaald en de gemachtigde in de beslissing uitdrukkelijk stelt dat geen bevel wordt afgegeven omdat de mogelijkheid wordt geboden gebruik te maken van artikel 10 van de Vreemdelingenwet. De gemachtigde lijkt er evenwel aan voorbij te gaan dat ook voor een aanvraag op grond van artikel 10 van de Vreemdelingenwet blijkens artikel 12bis enkel in geval van buitengewone omstandigheden de aanvraag bij de gemeente kan worden ingediend, tenzij men reeds over een kort verblijf beschikt, hetgeen verzoekers terecht aanstippen en waarover verzoekster en de kinderen niet beschikken. Verder hebben verzoekers een betoog in de aanvraag gedaan waarom zij noch in het herkomstland, noch in Frankrijk een aanvraag kunnen indienen en is de gemachtigde op dit laatste betoog niet ingegaan.
Verder halen verzoekers in concreto aan dat verzoekster en de kinderen zich niet kunnen beroepen op de procedure zoals voorzien in artikel 10 van de Vreemdelingenwet omdat ze niet aan de cumulatieve voorwaarden voldoen, waaronder de bestaansmiddelenvereiste, nu verzoeker aanvullingen heeft op zijn leefloon. Verzoeker toont tevens aan dat dit geen loze bewering is, door een stuk te voegen. Bovendien halen verzoekers terecht aan dat enkel een vrijstelling van de voorwaarde om te voldoen aan de vereiste van stabiele en toereikende bestaansmiddelen bij gezinshereniging van minderjarige kinderen in functie van een ouder (derdelander) met verblijfsrecht, voorzien is als de kinderen niet vervoegd zouden zijn door hun moeder, hetgeen in casu wel het geval is. Artikel 10, § 2, derde lid bepaalt immers: “De vreemdeling bedoeld in § 1, eerste lid, 4° en 5°, moet het bewijs aanbrengen dat de vreemdeling die vervoegd wordt beschikt over toereikende, stabiele en regelmatige bestaansmiddelen zoals bepaald in § 5 om zichzelf en zijn gezinsleden te onderhouden en om te voorkomen dat zij ten laste van de openbare overheden vallen. Deze voorwaarde is niet van toepassing indien de vreemdeling zich enkel laat vervoegen door de leden van zijn familie bedoeld in § 1, eerste lid, 4°, tweede en derde streepje.” (eigen onderlijnen) Ten overvloede blijkt ook uit het administratief dossier dat verzoeker reeds in 2009 subsidiaire bescherming heeft verkregen, zodat ook de uitzondering op de bestaansmiddelenvereiste zoals voorzien in artikel 10, § 2, vijfde lid niet aan de orde is. Eveneens ten overvloede kan verzoekster als feitelijke partner van verzoeker zich ook niet beroepen op artikel 10 van de Vreemdelingenwet.
De Raad herhaalt, zoals in het citaat van het arrest door verzoekers aangestipt, ook dat uit een lezing van artikel 9bis, § 2 van de Vreemdelingenwet, waarin bepaalde elementen worden opgesomd die niet kunnen worden ingeroepen als buitengewone omstandigheden, ook niet blijkt dat de wetgever heeft voorzien dat elementen die kunnen worden ingeroepen in het kader van een procedure tot gezinsherenging op grond van artikel 10 van de Vreemdelingenwet, worden uitgesloten als mogelijke buitengewone omstandigheden. Dat verzoekster zich zou moeten beroepen op de geijkte procedure van artikel 10 van de Vreemdelingenwet en ook de kinderen zich zouden moeten beroepen op artikel 10 van de Vreemdelingenwet, zoals de gemachtigde voorhoudt, vindt aldus geen steun in de bewoordingen van artikel 9bis van de Vreemdelingenwet.
Een schending van artikel 9bis van de Vreemdelingenwet wordt aangenomen. Het tweede onderdeel van het middel is in de aangegeven mate gegrond, hetgeen leidt tot de vernietiging van de bestreden beslissing. Bijgevolg dient de Raad zich niet uit te spreken over het eerste onderdeel van het middel.
In de verweernota herhaalt verweerder dat de aanvraag onontvankelijk werd verklaard omdat de buitengewone omstandigheden, die in de aanvraag werden ingeroepen om te verantwoorden dat geen aanvraag om machtiging tot verblijf in het herkomstland kan ingediend worden, niet worden aanvaard. Hij meent dat uit de motieven afdoende blijkt dat na grondig en zorgvuldig onderzoek van de concrete situatie werd geoordeeld dat de aanvraag op grond van artikel 9bis onontvankelijk diende verklaard te worden. De Raad kan dit niet volgen. De gemachtigde is enkel ingegaan op het argument in de aanvraag dat verzoekster met subsidiaire bescherming haar aanvraag niet kan indienen in Kenia, maar niet op het argument dat dit ook niet kan vanuit Frankrijk. De gemachtigde verklaart de aanvraag onontvankelijk op grond van de doorslaggevende reden dat verzoekster en de kinderen gebruik dienen te maken van een andere procedure, met name artikel 10 van de Vreemdelingenwet, hetgeen om de voormelde redenen strijdig is met artikel 9bis van de Vreemdelingenwet, en er wordt zelfs uitdrukkelijk gesteld dat er geen bevel gegeven wordt om het grondgebied te verlaten. Dit laatste valt moeilijk te rijmen met de vaststelling van de gemachtigde dat er geen buitengewone omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat de aanvraag niet bij de bevoegde of diplomatieke consulaire post in het buitenland moet ingediend worden en daarom onontvankelijk is.
Waar verweerder in de nota op algemene wijze stelt dat artikel 8 van het EVRM een rechtmatige toepassing van de Vreemdelingenwet niet in de weg staat, en daarbij verwijst naar oude rechtspraak van de Raad van State en van de Raad, stipt de Raad aan dat naderhand de Raad van State oordeelde dat artikel 8 van het EVRM niet van openbare orde is maar als hogere norm wel boven de Vreemdelingenwet staat en dat de algemene stelling dat een rechtmatige toepassing van de Vreemdelingenwet geen schending van artikel 8 van het EVRM kan uitmaken, niet volstaat (RvS 22 december 2010, nr. 210.029). Waar hij verder in de nota stelt dat een tijdelijke verwijdering om de reden dat de vreemdeling niet in het bezit is van de documenten geenszins strijdig is met het verdragsartikel, wijst de Raad erop dat dit verweer in casu voorbijgaat aan de uitdrukkelijke bewoordingen van de beslissing zelf waarin de gemachtigde juist uitdrukkelijk stelt dat geen bevel om het grondgebied te verlaten wordt opgelegd zodat een eventuele schending van 8 van het EVRM of artikel 22bis van de Grondwet niet aan de orde is.
Verder stelt verweerder nog dat verzoekers in het geheel de motieven van de bestreden beslissing niet betwisten, die eveneens steun vinden in het administratief dossier. Hiermee gaat verweerder in het geheel voorbij aan de inhoud van het verzoekschrift waarin juist uitvoerig de motieven worden betwist. Verweerder gaat in de nota niet op het tweede onderdeel van verzoekers’ verzoekschrift aangaande de “geijkte procedure”.