Gezinshereniging ander derdelands familielid met statische Belg

Artikel 20 VWEU gaat over het Unieburgerschap. Het geeft aan elke Unieburger het recht om zich vrij te verplaatsen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten. Volgens het Hof van Justitie (HvJ) verzet artikel 20 VWEU zich tegen een nationale weigering van een verblijf aan een derdelands familielid van een statische Unieburger, die tot gevolg heeft dat aan de Unieburger 'het effectieve genot ontzegd wordt van de voornaamste aan zijn status van Unieburger ontleende rechten', doordat hij gedwongen wordt het grondgebied van de EU te verlaten. Met de 'voornaamste aan zijn status van Unieburger ontleende rechten' doelt het HvJ op het fundamentele recht op vrij verkeer en verblijf van elke Unieburger op het grondgebied van de Europese Unie. 

Wanneer de statische Unieburger meerderjarig is, is het alleen in uitzonderlijke gevallen mogelijk dat er een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat, dat deze kan rechtvaardigen dat aan het derdelands familielid een afgeleid verblijfsrecht toegekend wordt. Dit zal alleen kunnen in gevallen waarin de betrokkene, gelet op alle relevante omstandigheden, op geen enkele wijze gescheiden kan worden van het familielid van wie hij afhankelijk is. Een louter financiële afhankelijkheid volstaat niet.  Een plicht tot samenleving voor echtgenoten die voortvloeit uit het nationale recht levert evenmin een afhankelijkheidsverhouding op. Het enkele feit dat het voor een Unieburger misschien wenselijk is, om economische redenen of om de eenheid van de familie op het grondgebied van de Unie te bewaren, dat een derdelands familielid bij hem op het grondgebied van de Unie mag verblijven, volstaat niet om aan te nemen dat de Unieburger verplicht zal worden om het grondgebied van de Unie te verlaten indien een dergelijk recht niet wordt toegekend.

Wanneer de statische Unieburger minderjarig is moeten lidstaten bij de beoordeling van de afhankelijkheid rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder o.m.:

• de leeftijd van het kind;
• de lichamelijke en emotionele ontwikkeling van het kind;
• de mate waarin het kind een affectieve relatie heeft met elk van zijn ouders;
• het eventuele risico dat voor het evenwicht van het kind zou ontstaan als het wordt gescheiden van de ouder die onderdaan is van een derde land; 
• wie het ouderlijk gezag heeft over het kind;
• wie de wettelijke, financiële of affectieve last draagt van het kind;
• wie daadwerkelijk zorg draagt voor het kind; 
  • De omstandigheid dat de andere ouder, die Unieburger is, in staat en bereid is om de dagelijkse daadwerkelijke zorg voor het kind alleen te dragen, vormt een gegeven dat relevant is maar op zichzelf niet volstaat om te kunnen vaststellen dat er tussen de derdelands ouder en het kind geen sprake is van een afhankelijkheidsverhouding die recht geeft op een verblijf krachtens artikel 20 VWEU.
• samenwoonst met het kind is een van de relevante factoren om het bestaan van een afhankelijkheidsverhouding te bepalen, maar is geen absolute vereiste. Wanneer de minderjarige Unieburger duurzaam samenwoont met beide ouders geldt er volgens het HvJ een weerlegbaar vermoeden van een afhankelijkheidsverhouding; 
• het bestaan van een biologische of juridische verwantschap tussen de minderjarige Unieburger en zijn derdelands ouder, volstaat niet om aan die ouder een afgeleid verblijfsrecht te erkennen op basis van artikel 20 VWEU;

Bij de beoordeling van de afhankelijkheid moeten lidstaten rekening houden met het recht op een gezinsleven, het hoger belang van het kind en zijn recht om regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten te onderhouden met zijn beide ouders.

De vraag of een derdelands familielid een verblijfsrecht ontleent aan artikel 20 VWEU loopt niet vooruit op de vraag of een verblijfsrecht op andere gronden, onder meer het recht op bescherming van het gezinsleven, niet geweigerd mag worden. 

Een afgeleid verblijfsrecht op basis van artikel 20 VWEU heeft altijd een subsidiair karakter. Dat betekent dat eerst nagegaan moet worden of je geen verblijfsrecht hebt op een andere basis. Pas wanneer vaststaat dat je géén verblijfsrecht kan bekomen, noch krachtens het nationale recht (de nationale regels gezinshereniging), noch krachtens een andere bepaling van het Unierecht (bijv. de Gezinsherenigingsrichtlijn) kan artikel 20 VWEU, bij bewezen afhankelijkheid, de lidstaat verplichten een afgeleid verblijfsrecht te verlenen.

Volgens het Hof van Justitie (HvJ) moet een verblijfsrecht op basis van artikel 20 VWEU erkend worden aan een derdelands minderjarige halfbroer of -zus van een minderjarig statisch EU-kind, wanneer die laatste gedwongen zou zijn het grondgebied van de hele EU te verlaten omdat een verblijfsrecht geweigerd wordt aan de derdelands minderjarige halfbroer of -zus.

Artikel 20 VWEU verzet zich tegen een nationale weigering van een aanvraag gezinshereniging met een statische Unieburger omdat niet voldaan is aan één van de nationale voorwaarden voor gezinshereniging, bv. een bestaansmiddelenvoorwaarde, wanneer niet onderzocht is of tussen de Unieburger en het familielid een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat bij weigering van een verblijfsrecht aan het familielid, de Unieburger gedwongen zou zijn het grondgebied van de Europese Unie in zijn geheel te verlaten.

Wanneer DVZ de gezinshereniging weigert van een meerderjarige Russische man met een handicap, wiens vader overleden is en wiens voogd in Rusland, die steeds voor hem zorgde, zelf ziek geworden is, dan zou zijn Belgische moeder verplicht zijn de EU te verlaten om voor haar zoon in Rusland te zorgen. Het is niet toelaatbaar dat DVZ, zonder de overgelegde bewijzen van afhankelijkheid te onderzoeken, de aanvraag gezinshereniging (automatisch) afwijst omdat niet voldaan is aan de nationale bestaansmiddelenvoorwaarde. De afhankelijkheid moet niet noodzakelijk financieel zijn van aard, maar kan ook materieel, logistiek of affectief zijn.

De Belgische wetgeving voorziet momenteel geen specifieke procedure voor een verblijfsaanvraag op basis van artikel 20 VWEU. Zo kan een ander familielid van een statische Belg (dan de echtgenoot, (gelijkgestelde) geregistreerde partner, (klein)kind of ouder van een minderjarig Belgisch kind), géén procedure gezinshereniging opstarten. Klassieke familieleden van een statische Belg die niet voldoen aan alle voorwaarden voor gezinshereniging in artikel 40ter § 2 Verblijfswet maar toch een verblijfsrecht ontlenen aan artikel 20 VWEU, kunnen een aanvraag gezinshereniging indienen maar zullen die geweigerd zien. Volgens het Grondwettelijk Hof moet een bepaling die het recht op gezinshereniging zou weigeren aan een derdelands familielid met een verblijfsrecht krachtens artikel 20 VWEU, buiten toepassing gelaten worden.

Volgens het HvJ mogen lidstaten zelf bepalen hoe zij vorm geven aan het afgeleid verblijfsrecht dat in zeer bijzondere situaties toekomt aan een derdelands familielid van een eigen (statische) onderdaan. De nationale procedure mag echter géén afbreuk doen aan de nuttige werking van artikel 20 VWEU. Om die reden mogen lidstaten niet weigeren een aanvraag gezinshereniging in aanmerking te nemen op de enkele grond dat het derdelands familielid het voorwerp uitmaakt van een inreisverbod, zonder te onderzoeken of er een onderlinge afhankelijkheid bestaat tussen de Unieburger en het familielid waardoor de weigering om aan deze laatste een afgeleid verblijfsrecht toe te kennen tot gevolg zou hebben dat de Unieburger feitelijk gedwongen is het grondgebied van de hele EU te verlaten. Hoewel de bewijslast in principe bij de derdelander ligt, verplicht het zorgvuldigheidsbeginsel DVZ om het bestaan van een eventuele afhankelijkheid proactief te onderzoeken, zelfs wanneer de verblijfswetgeving dit niet voorziet.

Een ander familielid van een statische Belg dat een verblijfsrecht ontleent aan artikel 20 VWEU kan volgens de huidige wetgeving en praktijk alleen een machtiging tot verblijf vragen op basis van artikel 9bis Verblijfswet. Maar die procedure lijkt afbreuk te doen aan de nuttige werking van artikel 20 VWEU:

• een derdelands familielid met bewezen afhankelijkheid ontleent een verblijfsrecht aan artikel 20 VWEU. In een humanitaire regularisatieprocedure (9bis Verblijfswet) kent DVZ, na een discretionaire beoordeling, slechts een machtiging tot verblijf toe;
• een humanitaire regularisatieprocedure biedt te weinig procedurele garanties aan het derdelands familielid met een verblijfsrecht krachtens artikel 20 VWEU. Er is géén wettelijke behandelingstermijn voorzien en het familielid ontvangt geen enkel verblijfsdocument in afwachting van een beslissing; 
• het familielid moet 'buitengewone omstandigheden' bewijzen die verhinderen dat de aanvraag bij de Belgische diplomatieke post in het herkomstland ingediend wordt;
• DVZ beschikt over een ruime discretionaire bevoegdheid om zowel de ontvankelijkheid, als de gegrondheid van de aanvraag te beoordelen.

Om in aanmerking te komen voor een afgeleid verblijfsrecht op basis van artikel 20 VWEU is het geen vereiste dat het derdelands familielid en de statische Belg al in België verblijven. Wel moet vaststaan dat beiden België zullen binnenkomen en er zullen verblijven.

Het verblijfsrecht dat een derdelands familielid ontleent aan artikel 20 VWEU is géén persoonlijk of autonoom verblijfsrecht, maar is 'afgeleid' van het verblijfsrecht van de Unieburger: het familielid krijgt het verblijfsrecht alléén omdat de niet-erkenning van dat verblijfsrecht het recht op vrij verkeer van de Belg zou aantasten. 

DVZ kan je verblijf wel nog weigeren als je een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid. Het moet gaan om een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging. DVZ moet rekening houden met alle actuele en relevante omstandigheden van het geval en het evenredigheidsbeginsel respecteren.