Hulp bij illegale binnenkomst aan minderjarige voor wie men daadwerkelijk zorgt, niet strafbaar

Binnenkomst met valse paspoorten

Op 27 augustus 2019 meldden een meerderjarige en twee minderjarigen derdelanders zich met valse paspoorten op de luchthaven in Bologna aan. 

De meerderjarige dame werd gearresteerd en vervolgd op basis van de Italiaanse Immigratiewet wegens het bieden van hulp bij illegale binnenkomst aan de minderjarigen. Daarnaast werd zij ook vervolgd op grond van de Italiaanse Strafwet voor het bezit van valse identiteitsdocumenten. 

De betrokkene verklaarde haar land van herkomst ontvlucht te zijn met haar dochter en nichtje, die na het overlijden van haar moeder aan haar was toevertrouwd. De meerderjarige dame diende een verzoek om internationale bescherming in. 

De Italiaanse rechter oordeelde dat de handelswijze van de betrokkene, waarbij zij twee minderjarigen illegaal Italië binnenbracht, strafbaar was volgens artikel 12, lid 1 van de Italiaanse Immigratiewet (Immigratiewet). Artikel 12, lid 2, dat bepaalt dat hulp en humanitaire bijstand verlenen aan in nood verkerende vreemdelingen in Italië niet strafbaar is, zou immers niet van toepassing zijn.  

De rechtbank was evenwel van oordeel dat artikel 12 van de Immigratiewet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat voortvloeit uit artikel 52, lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. 

De acties van de meerderjarige dame vallen weliswaar buiten de werkingssfeer van artikel 12, lid 2 van de Immigratiewet, maar kunnen volgens de rechter niettemin gekwalificeerd worden als een handeling die verricht is met het oog op humanitaire bijstand in de zin van artikel 1, lid 2 van richtlijn 2002/90/ EG. 

De Italiaanse rechter stelde vervolgens aan het HvJ de vraag of het gedrag van een persoon die illegaal minderjarige derdelanders over wie hij de feitelijke zorg uitoefent, het grondgebied van een lidstaat binnenbrengt, valt onder de algemene strafbaarstelling van hulp bij illegale binnenkomst. 

Richtlijn 2002/90/EG: Illegale binnenkomst met humanitair doel strafbaar?

Het HvJ verwijst naar artikel 1, lid 1, a van Richtlijn 2002/90/EG. Volgens dat artikel moet elke lidstaat passende sancties nemen tegen eenieder die een derdelander opzettelijk helpt om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen of over dat grondgebied te reizen en dit in strijd met de wetgeving van die lidstaat.

Maar, uit het gebruik van de termen ‘eenieder’ en ‘helpt’ leidt het HvJ af dat de Uniewetgever niet elke mogelijke hulp bij binnenkomst in een lidstaat wilde uitsluiten.  De formulering van artikel 1, lid 1, a van Richtlijn 2002/90/EG sluit niet uit dat deze bepaling zo wordt uitgelegd dat alle hulp bij illegale binnenkomst van minderjarige derdelanders strafbaar is. Volgens het HvJ verzet de doelstelling van de richtlijn zich hier toch tegen.

Uit de schriftelijke opmerkingen van de Commissie blijkt immers dat hulp bij illegale binnenkomst van een minderjarige geen gedrag is dat de richtlijn beoogt te bestrijden. Dit gedrag vloeit voort uit de zorg die de begeleider voor de minderjarige draagt.

Handvest grondrechten: recht op gezinsleven - belang van kind is essentiële overweging

Dit volgt uit artikelen 7 en 24 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Artikel 7 van het Handvest garandeert een recht op eerbiediging van het gezinsleven. Het bestaan van een gezinsleven is een feitelijke kwestie waarbij de aanwezigheid van nauwe persoonlijke banden en het wederzijds genot van ouder en kind van elkaars gezelschap fundamenteel zijn.

Artikel 24, lid 1 van het Handvest bepaalt dat kinderen recht hebben op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Lid 2 stelt uitdrukkelijk dat bij alle handelingen in verband met kinderen, de belangen van het kind een essentiële overweging vormen. Deze bepaling is ook van toepassing op beslissingen die niet direct op de minderjarige zijn gericht, maar die ook aanzienlijke gevolgen voor hem hebben. Tenslotte erkent lid 3 het recht van ieder kind om regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden. 

Volgens vaste rechtspraak moet artikel 7 van het Handvest worden gelezen in samenhang met de verplichting om rekening te houden met de belangen van het kind, zoals voorzien in art. 24, lid 2 van het Handvest en de nood van een kind om regelmatig de in lid 3 bedoelde betrekkingen met zijn ouders te onderhouden. 

Artikel 1, lid 1, a van Richtlijn 2002/90/EG moet worden uitgelegd in het licht van de artikelen 7 en 24 van het Handvest. Om die reden kan het gedrag van een persoon die minderjarige derdelanders die hem vergezellen en voor wie hij daadwerkelijk zorgt, illegaal een lidstaat binnenbrengt, niet vallen onder de strafbare bepaling van hulp bieden bij illegale binnenkomst, ook niet wanneer de binnenkomst onrechtmatig was. 

Er anders over oordelen zou volgens het HvJ een bijzonder ernstige inbreuk vormen op het recht op eerbiediging van het gezinsleven en op de rechten van het kind, zoals opgenomen in de artikelen 7 en 24 van het Handvest. Aanvaarden dat iemand kan worden gestraft voor het loutere feit dat hij minderjarigen over wie hij de daadwerkelijke zorg heeft, helpt om het grondgebied van een lidstaat illegaal te betreden, zou volgens het HvJ de essentie van deze grondrechten ondermijnen. 

Vluchtelingenverdrag: recht om asiel aan te vragen

Het HvJ verwijst voorts naar artikel 18 van het Handvest waarin het recht op asiel is opgenomen, met inachtneming van de bepalingen van het Vluchtelingenverdrag van Genève.

Artikel 31 van het verdrag van Genève verbiedt staten sancties te nemen wegens onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf aan vluchtelingen die, rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid werd bedreigd, zonder toestemming het grondgebied binnenkomen, mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en een geldige reden voor hun onrechtmatige binnenkomst aanvoeren. 

Conform artikel 4 van de Schengengrenscode moeten lidstaten handelen met inachtneming van het Unierecht, waaronder het Handvest en het internationale recht en dus ook het Vluchtelingenverdrag.

Iedere derdelander heeft het recht een verzoek om internationale bescherming (VIB) in te dienen op het grondgebied van een lidstaat, waaronder ook de grenzen of transitzones, zelfs indien de derdelander illegaal op het grondgebied verblijft en ongeacht zijn slaagkansen. 

Wanneer een VIB wordt ingediend, kan een verzoeker niet worden geacht illegaal op het grondgebied te verblijven zolang niet over dit verzoek is beslist, opdat de door artikel 18 van het Handvest gewaarborgde nuttige werking van het asielrecht niet in gevaar zou worden gebracht

Maatregelen zonder redelijke rechtvaardiging die tot gevolg hebben dat derdelanders worden ontmoedigd om een VIB in te dienen, doen afbreuk aan het in artikel 18 van het Handvest gewaarborgde recht op asiel.

Opvangrichtlijn: eenheid van gezin en belang van het kind

Het HvJ verwijst voorts naar overweging 9 van richtlijn 2013/33/EU (Opvangrichtlijn) dat bepaalt dat lidstaten bij de opvang van verzoekers om internationale bescherming het belang van het kind en de eenheid van het gezin in acht moeten nemen en naar de slotakte over de status van vluchtelingen en staatlozen van 25 juli 1951, dat stelt dat eenheid van gezin een essentieel recht van een vluchteling is. 

Ook overwegingen 16 en 18 van richtlijn 2011/95/EU voorzien in een recht op asiel waarbij rekening moet worden gehouden met de belangen van het kind en de eenheid van het gezin. 

De dame in kwestie had een VIB ingediend, en dus genoot zij van de rechten die uit dit verzoek voortvloeien en kon zij niet strafrechtelijk worden vervolgd wegens onrechtmatige binnenkomst of het feit dat zij vergezeld was van haar dochter en nichtje, over wie zij de feitelijk zorg uitoefent.

Nationaal recht in strijd met Unierecht buiten toepassing laten

De uitlegging die het HvJ geeft aan artikel 1, lid 1, sub a van richtlijn 2002/90/EG wordt volgens het Hof ook ondersteund door het Protocol van Palermo tegen de smokkel van migranten. Artikel 2 van dit Protocol heeft tot doel de smokkel van migranten strafbaar te stellen en de rechten van de migranten te beschermen. 

Volgens vaste rechtspraak moet de lidstaten en hun rechterlijke instanties bij de uitvoering van de maatregelen tot omzetting van de richtlijn, niet alleen hun nationale recht in overeenstemming met richtlijn 2002/90/EG uitleggen, maar moeten zij er ook voor zorgen dat ze zich niet baseren op een uitlegging die in strijd is met de grondrechten of andere door het Unierecht erkende algemene beginselen.

Bij de omzetting van artikel 1, lid 1, sub a van richtlijn 2002/90 mogen lidstaten – in strijd met artikelen 7, 24 en artikel 52, lid 1 van het Handvest – in hun nationale recht bijgevolg geen regels vastleggen die verder gaan dan de werkingssfeer van het strafbare feit van hulp bij illegale binnenkomst, door daaronder ook gedragingen strafbaar te stellen die daar niet onder vallen. 

Als de Italiaanse rechtbank vaststelt dat een interpretatie van zijn nationale recht in overeenstemming met het Unierecht niet mogelijk is, moet deze de rechtsbescherming van particulieren waarborgen en in dit geval dus artikel 12 van de Italiaanse Immigratiewet buiten toepassing te laten.