RvV: voorwaarde ‘ten laste’ bij aanvraag gezinshereniging (klein)kind van unieburger ouder dan 21 jaar speelt tot op moment beslissing DVZ

‘Ten laste zijn’ in land van oorsprong of herkomst 

Sinds de wet van 10 maart 2024 bepaalt de Verblijfswet (art. 40bis, §2, 3°) uitdrukkelijk dat de afhankelijkheid moet bestaan in het land van oorsprong of herkomst. Dit is geen nieuwe of bijkomende voorwaarde aangezien het gaat om een wettelijke verankering van bestaande rechtspraak en praktijk. Een (klein)kind dat gezinshereniging vraagt vanuit België kan zijn aanvraag dus geweigerd zien wanneer niet wordt aangetoond dat hij in het land van oorsprong of herkomst ten laste was van de Unieburger of zijn echtgenoot/wettelijk samenwonende partner. Het land van oorsprong of herkomst kan zowel een derde land zijn als een andere lidstaat, maar nooit het gastland.

‘Ten laste zijn’ op ogenblik van aanvraag gezinshereniging én moment van beslissing 

Uit rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) blijkt duidelijk dat de afhankelijkheid moet bestaan op het moment dat het (klein)kind om gezinshereniging verzoekt. Vooruitzichten om werk te vinden in het gastland, waardoor het (klein)kind niet langer ten laste zal zijn van de Unieburger (of zijn echtgenoot/wettelijk samenwonende partner) eens zijn verblijfsrecht erkend is, kunnen niet worden ingeroepen als argument dat niet voldaan is aan de voorwaarde van ‘ten laste zijn’. Anders oordelen zou afbreuk doen aan art. 23 Burgerschapsrichtlijn dat familieleden uitdrukkelijk toestaat om te werken in het gastland.

De vraag die vaak rijst, is of het (klein)kind ten laste moet blijven tot op het moment van de beslissing over de gezinshereniging. Wanneer de aanvraag gezinshereniging werd ingediend vanuit België – en een bijlage 19ter werd afgeleverd – mag het (klein)kind werken in België zonder gecombineerde vergunning of beroepskaart. De Raad van State (RvS), de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (RvV) en de Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) zijn echter van mening dat door te werken in België, het (klein)kind aantoont niet langer afhankelijk te zijn van de (groot)ouder waardoor niet (langer) voldaan is aan de vereiste van ‘ten laste zijn’. Het recht op verblijf kan om die reden geweigerd worden. In een zaak die specifiek de afhankelijkheid betrof van een ‘ander familielid ten laste’ (art. 47/1 e.v. Vw.) oordeelde het HvJ dat de vraag of de situatie van afhankelijkheid in het gastland moet blijven voortbestaan als voorwaarde voor de afgifte van de verblijfstitel bedoeld in art. 10 Burgerschapsrichtlijn, niet binnen de werkingssfeer van de Burgerschapsrichtlijn valt. Echter, aangezien lidstaten ten aanzien van ‘andere familieleden’ over een ruimere beoordelingsbevoegdheid beschikken, kan niet zonder meer gesteld worden dat deze rechtspraak zomaar kan worden toegepast op de ‘klassieke’ familieleden ten laste. Daarnaast beschikken klassieke familieleden van Unieburgers over een declaratief verblijfsrecht wat betekent dat het familielid geacht wordt van dit verblijfsrecht te genieten vanaf het ogenblik van de aanvraag tot erkenning van dit recht, voor zover (op dat moment) voldaan is aan de voorwaarden van het verblijfsrecht. Het zou interessant zijn, mocht de vraag in verband met de afhankelijkheid van klassieke familieleden worden voorgelegd aan het HvJ in de vorm van een prejudiciële vraag.

Pas werken nadat verblijfsrecht werd erkend

Hoewel geargumenteerd kan worden dat de afhankelijk van een (klein)kind van een Unieburger (of diens echtgenoot of wettelijk samenwonende partner) enkel moet bestaan in het land van oorsprong of herkomst op het ogenblik dat de aanvraag gezinshereniging wordt ingediend, leert de huidige rechtspraak van de RvS en RvV dat (klein)kinderen boven de 21 jaar in de praktijk best niet werken tijdens de procedure gezinshereniging, ook al zijn ze in het bezit van een bijlage 19ter of AI en mogen ze juridisch gezien werken. DVZ redeneert immers dat een (klein)kind dat werkt niet langer ten laste is waardoor de verblijfsaanvraag mag worden geweigerd.